Introducción al Derecho Penal: Concepto, Funciones y Aplicación

TEMA 1. DERECHO PENAL. CONCEPTO Y FUNCIONES

Derecho penal y control social

Concepto de Derecho penal como rama del ordenamiento jurídico. Delitos, penas y medidas. Con el objetivo, común a todo el derecho, de regular la convivencia social.

Orden social, regulación de comportamientos esperados. Distintos histórica y políticamente.

Control social, medio para mantener el orden social. Pluralidad de medios de control social. (negativos y también positivos).

Existen mecanismos de control formales e informales. El grado de formalización induce la previsibilidad que tenemos sobre él: si algo está muy institucionalizado lo podemos identificar perfectamente y no confundir. Por otro lado, los informales son más difusos, imprevisibles (escuela, familia, ética de la sociedad ... )

El ordenamiento en general se concibe como un medio configurador del control social, por tanto, el Derecho penal es un medio más de control social: formal, secundario (en su utilización como ultima ratio del Derecho, lo cual no quiere decir que sea el más eficaz) y el más severo. También debe entenderse como el sistema penal en sentido amplio, es decir, el Derecho penal no son sólo las leyes del Código Penal.

El derecho penal, por tanto, actúa ante unas expectativas de conducta, pues al adaptarnos a unas normas como integrantes de una sociedad, cuando el orden social se rompe, aparece el control social para reconducir las conductas desviadas a las reglas establecidas. Todas las expectativas y los mecanismos de control siguen el mismo camino.

El derecho Penal va a reaccionar ante las conductas desviadas más graves. Como medio de control social está altamente formalizado, pero el nivel que tiene no lo tienen otros, ya que todo está definido. En él figura: la prohibición del delito, las consecuencias de cometerlos (las penas), cómo se sanciona (el proceso penal), el sujeto sancionador (la competencia procesal) ...

Los distintos modelos de Estado se reflejan en distintos modelos de sociedad (algo muy determinante del modelo de sociedad es la parte dogmática de la constitución, que es imperativa para el resto del ordenamiento).

El Derecho penal debe responder a la conexión entre los valores de la seguridad (desde la perspectiva de víctimas) y la garantía (desde la perspectiva de delincuentes). Es decir, se le pide que actúe con dos conceptos propios de un estado de Derecho y que son contrapuestos, por ello los ciudadanos podemos identificarnos tanto en el rol de víctimas como en el de delincuentes, aunque tendemos a posicionarnos como las primeras.

Como todo el Derecho, el Derecho penal es un producto histórico condicionado por los cambios de la sociedad. Normalmente, percibimos que cuando algo sucede se reclama a este mecanismo, incluyendo nuevos delitos, acorde a la sociedad. Muy excepcionalmente, se adelanta a lo que la sociedad demanda (delitos contra la Hacienda Pública), ejerciendo, de manera prudencial, una función promocional, generando una evolución del orden social. Lo deseable es que tanto la 2Introducción al Derecho Penal | Marta Laliena Rubio sociedad como el DP vayan a la par, puesto que, si el segundo va delante, la primera tarda en aprender y lo hace, en ocasiones, de manera forzosa.

Uno de los cambios que han afectado al derecho penal es, por ejemplo, la internacionalización, algo relevante es que en el siglo XIX es el momento de construcción de la nacionalidad. Respecto al desarrollo tecnológico, el avance tiene también una cara negativa, el hombre puede multiplicar el riesgo sobre su desarrollo, uno de los avances más destacados fue la imprenta en el s. XV, otro sería la Revolución industrial (tren, éxodo rural ... ). Se cree que la ciencia es el proceso para llegar al éxito y la felicidad, por tanto, ¿cuál es el límite de dicho desarrollo?, es preciso regularlo (por ej. Las redes sociales, política de protección de datos ... ). Surge la sociedad del riesgo, el Derecho penal debe actuar contra el peligro de algo, es un término acuñado por Ulrich Beck, un sociólogo alemán, él menciona 3 clases de riesgos globales: el medioambiental, el financiero y el terrorismo global (antes cada país tenía su propio terrorismo, pero se internacionaliza a partir del 11-S). Otro factor es la evolución del modelo de Estado, que supone cambios trascendentales.

El Derecho garantiza intereses claves para cada modelo social (Bienes jurídicos), a través de reforzar la actuación de otros medios de control (motivación) con la finalidad de evitar determinados comportamientos.

El Derecho penal tiende a conservar mas que a promover, no duele incorporar cosas nuevas, sino que se pronuncia sobre conflictos.

Modelo social y Constitución. El orden social es coyuntural, la sociedad se rige por unas normas que van cambiando y amoldándose a la evolución de sus ciudadanos. La Constitución nos ayuda a crear un marco normativo y sus artículos 1 y 9 regulan unas conductas y unas respuestas.

Artículo 1.1 de la Constitución española

España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.

• Claves para dar soporte y justificación a las penas

Artículo 10.1.

La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.

Art. 9.2.

Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

• Condiciones para que sea posible

Todo ello constituye un sistema social personalista.

• El Estado de Derecho es un modelo fracasado (la primera declaración de los derechos, eran solo los de la burguesía)
• Caminos: el Estado social de Derecho (exigir al estado ciertas cosas) + la evolución del Estado.

• Criterio clave para abordar todas las cuestiones penales

3Introducción al Derecho Penal | Marta Laliena Rubio Derecho penal como control social formalizado ya que establece: conducta, consecuencia y por quién y cómo se aplica.

• Derecho Penal objetivo: atiende a la estructura, una reiterada que atiende a las consecuencias más severas y su contenido está presidido por la Constitución, respetando la jerarquía (recurso de institucionalidad y de amparo) y el valor directamente normativo.
• Derecho penal subjetivo: supone un limite al poder del Estado: autolimitación. Lo que caracteriza al DP es la ley, sin ella no puede ser aplicado (pº de legalidad). Ej .: finales de los 80, delito de agresión sexual. La ley no la amparaba puesto que ésta disponía que la violación es el acto en que se "yaciere con una mujer", mientras que en este caso se trataba de penetración anal. En este caso se exige una reforma de las leyes. En los delitos, las penas de cárcel deben establecer un rango de años que se puede pasar en prisión, no un valor fijo, puesto que cada caso tiene sus propias circunstancias. El juez tiene cierto arbitrio y debe motivar sus sentencias, dado que es la forma de poder recurrir.

Proceso de criminalización

• Primaria: elaboración de las normas.
• Secundaria: aplicación de las normas.
• Proceso de ejecución de la pena o la medida: el derecho penal no termina en las puertas de la cárcel.

Potestad punitiva del Estado

La potestad punitiva del Estado es la manifestación de la soberanía por excelencia. La concepción del origen de esta soberanía ha cambiado a lo largo de la historia.

• Delitos perseguibles a instancia de parte, art. 215
• Delitos contra el honor, art. 296
• Delitos societarios

Solo la puesta en marcha del proceso. ¿ Privatización? --- > No, pero hay manifestaciones. Las personas jurídicas surgen como límite a las personas físicas, puesto que están sometidas a que actúe la sociedad.

El Derecho penal es la única rama del ordenamiento jurídico que tiene el nombre por sus consecuencias. En el resto, se exige una actuación por parte de la víctima. Sin embargo, el penal es el Derecho público por excelencia que, además, da fundamento a la potestad punitiva: necesidad para el mantenimiento de la sociedad. Aunque no siempre ha sido así, este fundamento está vinculado al modelo social establecido. La pena puede ser considerada también como un medio que evita la venganza privada, es decir, es violencia, pero evita violencia.

Garantía de la vida en sociedad

¿Cómo garantizar la vida en sociedad? Dos opciones:

• Ética o mínimum ético.

• Análisis del contenido del sistema social.

Sobre Ética y Derecho penal. De nuevo, se debe hacer una reflexión histórica sobre el concepto del origen del poder. Un ejemplo básico importante sobre esta concepción es la de los Estados confesionales en contraposición al Estado laico. Finalmente, el objetivo es mantener las condiciones que posibiliten la coexistencia de distintos órdenes éticos, pluralismo. Antes, como el origen del poder estaba en la divinidad, no cabía proteger la pluralidad, sin embargo, cuando el poder ha estado en la comunidad, se han empezado a proteger las minorías.

4Introducción al Derecho Penal | Marta Laliena Rubio Legitimación de la potestad punitiva. Con el cambio de origen de la soberanía, de Dios al pueblo ... ¿ Delito, pecado? Al conseguir la aceptación del pueblo sobre lo que está "condenado" de alguna forma, se consigue la legitimidad del ejercicio de esa potestad. A su vez, la fundamentación requiere la legitimación del legislador y la legitimación del contenido (percibido como una necesidad). Esa necesidad se requiere en los tres momentos por los que pasa el sistema penal y ésta deriva del modelo social.

Excurso sobre cómo legislar

Denominador común de lo expuesto, el legislador como destinatario.

La racionalización de la política legislativa. "Legislar en función de la opinión pública, de los grupos de presión mediáticos y del protagonismo que en el corto plazo se da a las víctimas, no es más democrático, al contrario, es un paso atrás, es ignorar el propio origen del Derecho penal, que nace como vía que asume el Estado frente a la venganza privada". (Vives Antón) - > ¿Quién modela la opinión pública?

"La merma de racionalidad hay que vincularla a la falta de necesidad de alguna de las reformas y al prescindir de la eficacia en pro del carácter simbólico que siempre acompaña al recurso al Derecho penal"

• La opinión pública no es un principio legitimador
• El Derecho penal tiene un valor simbólico importante que puede ser utilizado para crear una opinión pública determinada sobre los valores del poder político.

Cuatro pasos que debería cumplimentar el legislador

• El procedimiento seguido en la elaboración de las leyes, como estas tienen que expresar la voluntad y el concurso de todos, esto es quien hace las leyes y como se determina su contenido. Primer nivel de legitimación
• La racionalidad axiológica, que se pronuncia sobre los bienes que se pueden proteger, la forma de llevarlo a cabo y las penas a las que se puede recurrir. Segundo nivel de legitimación.
• La racionalidad técnica, la claridad de las leyes.
• Las leyes tienen que ser eficaces, tienen que ser aplicadas

Funciones del Derecho penal

En primer lugar, tiene la misión general del mantenimiento de un determinado orden social mediante dos funciones que están relacionadas entre sí:

• La protección de bienes jurídicos

Este concepto fue acuñado por Birnbaum a mediados del siglo XIX. El bien jurídico es lo que se protege en cada supuesto de hecho de las normas, se trata de una realidad valorada. Por un lado, se trata de un bien, que puede ser material o inmaterial, por ejemplo, el patrimonio, la vida, la salud púbica, el medioambiente, etc. Por otro lado, es jurídico, es decir, que se encuentra protegido por una norma, por la Ley. Son bienes o valores a los que la sociedad da una protección especial por ser algo esencial para el desarrollo de las personas.

Podremos decir que unos bienes jurídicos tienen más valor o mayor importancia para la sociedad, como la vida, y que por eso requieren una mayor protección con elevadas penas, pero la realidad es que, al final, todo problema por pequeño que sea, cuando nos afecta personalmente lo hace como si fuese el más importante y el único en el mundo.