Cláusulas de no alienación en el derecho civil y extensión del dominio

Situación en el sistema civil

Puestas así las cosas, ¿cuál es la situación en nuestro sistema civil? El Código civil nacional no contiene normas que configuren un sistema general sobre la materia, aunque pueden tomarse como referencias para extraer un criterio positivo, las contenidas en los artículos 1153, 1905 y 2317. El primero, ya se vió, se refiere al valor limitado de la cláusula de no enajenar en los legados. El segundo alude al pacto de no enajenar la cosa arrendada y no le atribuye más valor que el facultar al arrendatario para permanecer en el arriendo hasta su terminación natural. El tercero niega eficacia a la estipulación de no enajenar la cosa hipotecada y dispone que, a pesar de ella, el dueño de los bienes hipotecados podrá enajenarlos o hipotecarlos.

Con fundamento en las disposiciones señaladas, que en realidad no aportan mucho al diseño de un sistema pues se refieren a materias muy diferentes entre sí, como una disposición lucrativa (legado), un contrato consensual (arrendamiento) y un derecho real (hipoteca), con consecuencias igualmente distintas de invalidez (en el legado y la hipoteca) y de inoponibilidad (en el arrendamiento), la Corte Suprema se mostró reacia a dar valor general a estas prohibiciones. En la sentencia de 29 de agosto de 2002, dijo que "el pacto que en este sentido se incluya en un contrato de cualquier naturaleza no es una limitación a la libre transferencia del bien que impida la transferencia de dominio o la constitución de derechos reales sobre el mismo, ya que únicamente el mandato expreso de la ley o la orden del Juez sustraen del comercio a los bienes y su enajenación se convierte en objeto ilícito, al tenor de lo que dispone el artículo 1507 Nº 3 del Código Civil."377 La sentencia le atribuye a estas prohibiciones el valor de simples obligaciones de no hacer y, como consecuencia de ello, su incumplimiento "en modo alguno es causal de nulidad de un negocio jurídico de transferencia de dominio o de constitución de derechos reales ( ... ) sino que tan sólo se traduce en deber de indemnizar los daños y perjuicios causados por el deudor." En otro fallo de 5 octubre del 2004 el mismo tribunal declaró que la libre disposición de los bienes por el propietario es uno de los atributos esenciales del dominio y, por tanto, "únicamente en los casos de excepción expresamente señalados por la ley puedelimitarse ese derecho", casos que son "de interpretación estricta y, entre ellos, no está la prohibición de enajenar voluntaria."378

Una decisión similar adoptó la sentencia de de 21 de septiembre de 1983 de la Corte Suprema de Chile en la que se dijo que la infracción de una prohibición de enajenar constituye un incumplimiento de obligación de no hacer con el efecto previsto en el artículo 1555 del Código civil chileno,379 correspondiente al artículo 1571 del ecuatoriano.

Tal parece que esa es la vía de una solución correcta y se asienta en la esencial diferencia entre lo que es propiamente una prohibición de enajenar y lo que constituye simplemente una obligación negativa, de no disponer, cuestión que no es un juego de palabras y que resulta determinante a la hora de abordar el tema de los efectos jurídicos de cada una. En la primera hipótesis el titular del derecho de dominio queda privado de la facultad dispositiva y eso es lo que ocurre normalmente en los casos de las prohibiciones legales y judiciales. En la segunda, prohibiciones voluntarias, el propietario simplemente se impone una obligación de no hacer, de suerte que, conservando intacta su potestad dispositiva, resulta obligado con una persona determinada, su acreedor, a no disponer de una cosa igualmente determinada.

Las consecuencias de esta distinción son de relieve, pues si se enajena contraviniendo una prohibición de disponer, tal enajenación es ineficaz pues su autor carecía de facultades dispositivas. Estamos entonces en presencia de lo que la doctrina española denomina prohibición con efecto real.380 Por el contrario, si la disposición del bien constituye solamente el incumplimiento de una obligación de no hacer, la enajenación es válida y el contraventor deberá enfrentar las consecuencias del incumplimiento descritas en el artículo 1571, complementado por el artículo 369 COGEP en lo atinente a la ejecución de estas particulares obligaciones; es decir, la obligación de indemnizar perjuicios si no puede deshacerse el hecho en que consistió la infracción, o si la destrucción no es necesaria para el objeto que se tuvo en vista al contratar. En caso contrario, debe destruirse lo ejecutado.

Contenido pasivo del dominio: las obligaciones reales o propter rem

91. Contenido pasivo del dominio: las obligaciones reales o propter rem. Así como el derecho de propiedad está dotado de ese poderoso elenco de atributos que permiten al propietario aprovechar a plenitud los beneficios económicos de una cosa, de la misma manera impone al titular ciertas obligaciones que tienen como rasgo notabilísimo el hecho de que no se contraen por una declaración o hecho suyos de aquellos que la ley estima fuentes obligacionales (artículo 1453), sino comoconsecuencia de la cosa misma o, mejor aún, del vínculo jurídico que lo une a ella. Lo mismo ocurre con ocasión de los restantes derechos reales. Son, por tanto, obligaciones surgidas junto a (propter) la cosa (rem)," o con ocasión de la cosa, vinculadas a un específico derecho real, que lo siguen como la sombra al cuerpo, de donde se las ha calificado también como ambulatorias o transhumantes.

El Consejo de Estado de Colombia las ha descrito como obligaciones "inherentes al mismo bien; son cargas reales y ambulatorias que persiguen al bien sin reparar en quien sea su titular, y derminan para los que detentan el bien el deber jurídico de asumir la carga que los afecta."382 Bueres, por su parte, advirtiendo las dificultades de dar una definición de esta clase de obligaciones las describe como relaciones que consisten en prestaciones de dar, hacer o no hacer "con la particularidad de que la calidad de deudor (o acreedor) está ligada a una relación de señorío ( ... ), de suerte tal que la obligación (crédito-deuda) se transmite a medida que se produce un cambio en la titularidad de la susodicha relación de señorío."

Como expresan Planiol y Ripert, en estos casos "la obligación no existe sino en virtud de la detentación de la cosa."384 En ellas, agrega Castán Tobeñas, "los sujetos se determinan en relación con una cosa y, por consiguiente, pueden cambiar a medida que la cosa pasa de unas personas a otras."3

Características de las obligaciones propter rem

• Son obligaciones accesorias, en la medida que el sujeto pasivo se determina en función de la titularidad de un derecho real al que acceden.
• Conllevan la facultad de renuncia y abandono liberatorio, el déguerpissement de los antiguos autores franceses. El sujeto pasivo puede liberarse de la obligación renunciando o abandonando el derecho real que la causa. Mas este efecto liberatorio es relativo en tanto no alcanza a las prestaciones que debieron satisfacerse durante su titularidad en el dominio y que corresponden a beneficios o ventajas que el trasmitente gozó durante ese período.386

El artículo 894 contempla esta facultad de abandono en relación con la obligación de medianería y luego de disponer que las expensas de construcción, conservación y reparación del cerramiento medianero recaen sobre todos los propietarios del mismo, a prorrata de sus derechos, agrega, en su inciso segundo, quecualquiera de ellos podrá "exonerarse de esas cargas, abandonando el derecho de medianería, pero sólo cuando el cerramiento no consista en una pared que sostenga un edificio de su pertenencia (inciso segundo).

• En estas obligaciones no tiene cabida el principio de la autonomía de la voluntad por tratarse de obligaciones ex lege.387 Esto significa que el sucesor en la relación de señorío que las soporta, resulta obligado sin que medie acuerdo con su antecesor, carácter cuyo fundamento reposa en la protección de terceros." 388

En cuanto a su naturaleza jurídica, algunos autores equiparan estas obligaciones a los derechos reales; y a veces, más específicamente, a una servidumbre, por gravar al predio, no a su propietario. Así, Velásquez Gómez, sin adscribirse a esta tesis de la servidumbre, admite que ciertas prestaciones que debe ejecutar excepcionalmente el dueño del predio sirviente, constituyen verdaderas obligaciones propter rem, como ocurre con la obligación de remover los obstáculos naturales que impiden la circulación de las aguas. Otro sector de la doctrina las coloca en una situación intermedia entre los derechos reales y los personales. Se ha dicho también que guardan ciertas similitudes con las obligaciones modales dado que en ambas existe una carga, aunque difieran en su estructura y consecuencias.389

Pero la mayoría de los tratadistas considera que se trata de relaciones jurídicas de carácter personal. Sin embargo, como se verá más adelante, el artículo 576 COOTAD, califica como obligación de carácter real a una de sus modalidades más emblemáticas: la contribución especial de mejoras. 390

Casos de obligaciones propter rem

92. Algunos casos de obligaciones propter rem. En el sistema nacional pueden señalarse, entre otras, las siguientes obligaciones de esta clase:

1. Aquellas que se derivan de las relaciones de vecindad y que el Código civil contempla impropiamente como casos de servidumbres legales: la demarcación (artículo 878), el cerramiento (artículo 882) y la medianería (artículo 887). En relación con la primera, el artículo 878 grava al propietario de un predio con la obligación de contribuir con sus vecinos a las expensas para la fijación de los límites que lo separan de los predios lindantes. Por su parte, el artículo 882, relativo a la servidumbre de cerramiento, impone a los dueños de los predios lindantes ... que concurran a la construcción y reparación de las cercas divisorias comunes.Finalmente, el artículo 887 anuncia un conjunto de obligaciones que, a título de servidumbre de medianería, deben soportar los dueños de los predios vecinos que tienen paredes, fosos o cercas divisorias comunes. Entre estas, el artículo 896 trata al caso de los árboles medianeros, es decir, aquellos que se encuentran en la cerca medianera y que los dos condueños están obligados a derribar si de algún modo dañan al otro.
2. Las derivadas del riesgo de daños provenientes de las cosas. Entre ellas están los casos de edificios ruinosos (artículos 976 y 2223) y los daños ocasionados por un animal (artículo 2226). Según el artículo 976 el propietario de un edificio cuyo estado de ruina puede afectar a un vecino, está obligado a repararlo o derribarlo, según sea su estado. Y si el perjuicio se produce, queda obligado a la indemnización correspondiente (artículo 2223). Lo mismo ocurre tratándose del dueño de un animal, por los daños causados por éste (artículo 2226).
3. Las contribuciones especiales de mejoras. Son obligaciones de carácter real391 que se imponen a las propiedades inmuebles urbanas que han experimentado un "beneficio real o presuntivo proporcionado ( ... ) por la construcción de cualquier obra pública" (artículo 569 COOTAD). En el caso de la contribución por obras urbanas, el artículo 573 COOTAD entiende que existe este beneficio, y por tanto hay determinación presuntiva de la contribución, "cuando una propiedad resulta colindante con una obra pública, o se encuentra comprendida dentro del área declarada zona de beneficio o influencia por ordenanza del respectivo concejo." Esta obligación recae sobre el propietario del inmueble beneficiado por la obra pública (artículo 575 COOTAD) Las obras que causan esta contribución son la apertura, pavimentación, ensanche y construcción de vías de toda clase; la repavimentación urbana; las aceras y cercas; las obras de alcantarillado; la construcción y ampliación de obras y sistemas de agua potable; la desecación de pantanos y relleno de quebradas; las plazas, parques y jardines; y otras obras que las municipalidades o distritos metropolitanos determinen mediante ordenanza (artículo 577 COOTAD).

Extensión vertical del dominio inmobiliario

93. Extensión vertical del dominio inmobiliario. La propiedad sobre los bienes inmuebles se encuentra delimitada espacialmente por la demarcación superficiaria que la separa de las propiedades colindantes y a la que se refiere la mal llamada servidumbre legal de demarcación que contempla el artículo 878 del Código civil. Más aún, el propietario puede evidenciar con señales materiales esta delimitación espacial, cerrando o cercando por todas partes