El Concepto de Derecho: complejidad y problemas de definición

LECCIÓN PRIMERA

EL CONCEPTO DE DERECHO

1. EL CONCEPTO DE DERECHO a) Una aproximación inicial a los rasgos básicos del Derecho Cualquier estudiante universitario que pretenda aproximarse al conocimiento de una determinada parcela de la realidad tiene como premisa básica la de conocer el concepto de la materia a la que se acerca. Esto es algo necesario en cualquier materia. Por tanto, un estudiante de Derecho debe ser consciente de que lo primero que debe plantearse es la cuestión de la definición del Derecho. Esto, que parece algo normal en cualquier aproximación a las diversas facetas de la realidad, es especialmente importante en el caso del Derecho Pudiera parecer que el Derecho en esto no se distingue de otras materias y que, de la misma manera que es aparentemente fácil proponer una definición en las reflexiones preliminares sobre una determinada materia, también lo es en relación con el Derecho. Pero rápidamente nos damos cuenta de la complejidad de la cuestión de la definición del Derecho. Son paradigmáticas al respecto las palabras con las que H. L. A. HART comienza su obra El concepto de Derecho, una de las más importantes de la literatura filosófico-jurídica del siglo xx: «Pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras tan diversas, extrañas y aun paradójicas como la pregunta "¿qué es Derecho?" Aunque limitemos nuestra atención a la teoría jurídica de los últimos ciento cincuenta años y dejemos a un lado la especulación clásica o medieval acerca de la "naturaleza" del Derecho, nos daremos con una situación que no encuentra paralelo en ningún otro tema estudiado en forma sistemática como disciplina académica autónoma. No hay una vasta literatura consagrada a contestar las preguntas "¿qué es química?" o "¿qué es medicina?", como la hay para responder a la pregunta "¿qué es Derecho?">> 1. Y es que, en efecto, el Derecho es uno de esos aspectos de la realidad que no son fácilmente definibles o, por lo menos, en los que no hay un acuerdo generalizado en cuanto a su concepto. Como veremos con posterioridad, variadas son las causas que pueden influir en dicha circunstancia. Así, hay que tener en cuenta que el Derecho es un fenómeno multidimensional. Quiere decirse con ello que puede ser analizado desde múltiples y numerosas perspectivas o puntos de vista, a partir de los cuales se extraen conclusiones, todas ellas valiosas aunque no idénticas. Por otra parte -también tendremos ocasión de observarlo-, en la definición del Derecho influyen de manera sobresaliente las distintas concepciones del mismo. Por ello, el que un jurista mantenga una determinada teoría sobre el Derecho condiciona necesariamente la definición del mismo. Por último, también debemos ser conscientes de que el propio término "Derecho", en tanto que perteneciente al lenguaje natural, tiene determinados problemas -compartidos con otros términos- que dificultan en cierta medida su comprensión.Ante este panorama alguien fácilmente desanimable podría estar tentado de desistir de la tarea de comprender el Derecho, afirmando que si es muy difícil llegar a una definición generalmente aceptada, también lo es comprender lo que el Derecho es. Pero posiblemente, si utilizamos una estrategia adecuada, podemos superar ese escepticismo.

Aproximación por zonas al fenómeno jurídico

En efecto, podemos, mejor que intentar desde el principio una definición más o menos definitiva (que necesariamente debería ser reformulada conforme avanzáramos en nuestra reflexión), ensayar una «aproximación por zonas» que nos permita una aproximación paulatina al fenómeno jurídico, al final de la cual podríamos estar en condiciones de proponer algún tipo de definición. En dicha aproximación subrayaremos los caracteres o rasgos básicos del Derecho. No obstante, también en este caso debemos recordar una advertencia: estos rasgos básicos pueden alterarse en función de la idea de Derecho (de la precomprensión) que previamente se mantenga. En todo caso, intentaremos presentar unos rasgos cuya aceptación no plantee especiales problemas, rasgos que sirven para enmarcar el sentido genérico del Derecho con independencia de las concretas y particulares definiciones.

El Derecho en la vida cotidiana

Para ello podemos comenzar reconociendo que la experiencia cotidiana demuestra que el Derecho, aunque no siempre seamos conscientes de ello, es algo muy próximo a múltiples y diversos aspectos de nuestra existencia. En efecto, el Derecho nos rodea y nos acompaña constantemente. Desde los primeros momentos de la vida de un niño hasta las diversas circunstancias en las que se puede producir la muerte de una persona las normas jurídicas siempre están presentes. Podríamos pensar que el Derecho regula los momentos o las actividades más importantes de la vida de los individuos o de los grupos en los que estos se integran. Ello es cierto, pero tenemos que ser conscientes de que también otras actividades o facetas de nuestra vida, que a nosotros nos parecen a primera vista menos relevantes o importantes, también son reguladas por el Derecho. Ello es -lo veremos en otra lección- porque el Derecho es una forma específica de organización social y por eso interviene, a través del establecimiento de pautas de conducta, en todos aquellos aspectos de la vida humana que se consideran imprescindibles para la efectiva realización del específico modelo de organización social. Cabe subrayar en este sentido que el Derecho se identifica precisamente por constituir un mecanismo específico de ordenación de la existencia social humana. Con ello se quiere decir que en realidad lo definitivo a la hora de identificar el Derecho no está constituido por el tipo de actividades o dimensiones de la vida humana reguladas por él, sino por la determinada forma en que se produce la regulación de aquéllas. Veremos más adelante que hay determinados aspectos de la vida humana sometidos al mismo tiempo a normas de distinto tipo, jurídicas y morales, por ejemplo, y que uno de los criterios importantes a la hora de diferenciar dichas normas entre sí es el de los mecanismos propios de cada una de ellas.

La naturaleza social del Derecho

Sabemos que el individuo es un ser social que convive en un determinado entorno con otros seres humanos. La ordenación de la mera coexistencia de los seres humanos y la obtención deobjetivos comunes son elementos que explican la naturaleza social del Derecho. La socialidad del ser humano y la consiguiente convivencia constituyen el dato a partir del cual podemos comprender la existencia y la necesidad del Derecho. En efecto, dicha convivencia necesita, para prolongarse, la existencia de determinadas pautas de conducta que establezcan modelos de comportamiento a seguir en el seno del grupo humano. Es cierto que diferentes son las vías a través de las cuales se pueden establecer esas pautas. Posiblemente el mecanismo más primitivo y menos evolucionado es el que consiste en la imposición de comportamientos a través de la fuerza bruta ejercida por el sujeto más poderoso en ese momento en el seno del grupo. Pero una buena señal del proceso de civilización es que esas pautas de conducta se pueden establecer a través de la imposición de modelos de conducta, con un cierto nivel de estabilidad, que permiten, por tanto, el conocimiento previo por parte de los individuos sometidos a ellas y a las que acompaña una organización de mecanismos que aseguran el cumplimiento de esos modelos de conducta. En definitiva, el Derecho se identifica con el resultado de ese proceso de civilización.

El Derecho como fenómeno humano

En relación con lo anterior, no tendría mucho sentido imaginar un sistema jurídico en una situación en la que existiera únicamente una persona y que, por tanto, no fueran imaginables relaciones intersubjetivas. En ese caso ese individuo obedecería, a la hora de regular sus conductas, a determinadas normas, que bien podríamos considerar como morales, dictadas por él mismo. El solitario Robinson Crusoe no actúa de acuerdo con normas jurídicas; cuando aparece el indígena Viernes y se hace patente la necesidad de regular una situación de socialidad humana es cuando adquiere sentido comenzar a pensar en algo parecido al Derecho.

Características del Derecho

Cuando afirmamos que el Derecho es un fenómeno humano estamos diciendo dos cosas a la vez: el Derecho es un producto humano, por una parte, regula comportamientos humanos, por otra. El Derecho es producido por los seres humanos en el marco de diversas circunstancias y contextos históricos. Y en el marco de esas circunstancias debe ser entendido. Por eso se afirma que el Derecho tiene una «vinculación circunstancial» con el conjunto de realidades concretas en el seno de las que surge. Además, el Derecho, a través de sus distintos mecanismos, tiene por objeto sólo la regulación de diferentes facetas de la vida humana o aspectos directamente relacionados con ésta y que son importantes para ella. Como ha señalado A. FALZEA, de la anterior afirmación se desprenden dos consecuencias: no tiene sentido hablar de Derecho en relación con el mundo animal o vegetal, de la misma manera que tampoco lo tiene en relación con el mundo de lo trascendente al ser humano 5. El Derecho, además de ser un producto humano destinado a regular diversas dimensiones de la vida humana social, tiene un carácter histórico. Como ya hemos adelantado, es producido por hombres en determinadas circunstancias. El Derecho es el resultado de esos contextos, de las ideologías, de los intereses y conflictos predominantes en los mismos. Por eso, varía en sus contenidos en función de las circunstancias históricas y refleja los caracteres de esas circunstancias.

Naturaleza normativa del Derecho

Pero además, el Derecho destaca por su naturaleza normativa. Los modelos de conducta incluidos en un ordenamiento jurídico constituyen criterios de comportamiento a los que están sujetos los destinatarios de ese sistema. En ese sentido, se afirma que el contenido del Derecho pertenece al mundo del deber ser. Los individuos deben ajustarse a esas conductas para que el modelo social propuesto por el Derecho pueda realizarse. Las normas jurídicas son expresión de un deber ser desde el momento en que tras ellas se encuentra una determinada voluntad. Es esa voluntad la que pretende que los individuos actúen de determinada manera. Evidentemente los caracteres y las consecuencias de la imposición y del ejercicio de esa voluntad variarán profundamente en función de que nos hallemos en presencia de un Derecho de origen democrático o no, por ejemplo, pero en todo caso la presencia de ese elemento volitivo tras el Derecho es insuprimible. Por ello, uno de los factores básicos para comprender el sentido y la actuación del Derecho está constituido por la relación entre el Derecho y el Poder, entre el Derecho y la fuerza, que será objeto de una lección posterior. La presencia de esa voluntad explica por qué la noción de coacción está estrechamente ligada al Derecho. Los ordenamientos jurídicos incluyen sistemas de coacción destinados a asegurar el cumplimiento de sus modelos de conducta. Como señala KELSEN, una «nota común de los sistemas sociales designados como "derecho" es que son órdenes coactivos en el sentido de que reaccionan con un acto coactivo (esto es: con un mal), como la privación de la vida, de la salud, de la libertad, de bienes económicos y otros, ante ciertas circunstancias consideradas indeseables, en cuanto socialmente perjudiciales, en especial ante conducta humana de ese tipo; un mal que debe infligirse contra la voluntad del que lo padece inclusive, de ser necesario, recurriendo a la fuerza es decir, coactivamente». En este sentido, en el Derecho se produce una interrelación entre libertad y coacción: el Derecho puede ser un mecanismo para asegurar la libertad de todos, pero para ello es imprescindible la presencia de dimensiones coactivas. Recordemos la definición de Derecho que nos propone KANT: «el Derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de cada uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de la libertad», y más adelante: «si un determinado uso de la libertad misma es un obstáculo a la libertad según leyes universales [es decir, contrario al Derecho (unrecht)] entonces la coacción que se le opone, en tanto que obstáculo frente a lo que obstaculiza la libertad, concuerda con la libertad según leyes universales; es decir, es conforme al Derecho (recht); por consiguiente, al Derecho está unida a la vez la facultad de coaccionar a quien lo viola, según el principio de contradicción»

El Derecho como expresión de valores

Pero además, cuando el Derecho establece modelos de comportamiento, lo hace porque se considera que dichas conductas son necesarias para el mantenimiento de un modelo o el logro de unos determinados fines. De ello necesariamente se deduce que el Derecho es expresión de un sistema de valores, preferencias, ideologías, que se expresan a través de esos modelos de comportamiento. Por ello, se afirma que ningún sistema jurídico es neutro desde el punto de vista axiológico. Detrás del Derecho existen unos determinados valores, que son los que precisamente pretenden materializarse a través de la normas jurídicas. Y el Derecho toma posición respecto a esos valores cuando los juridifica. En este sentido se ha afirmado que el Derecho es estructuralmente moral. « ... todo ordenamiento jurídico representa un punto de vista sobre la justicia, es decir, sobre lo moralmente justo, y al mismo tiempo está traduciendo o expresando, a