Apuntes completos sobre introducción y fundamentos del derecho penal

Introducción y Fundamentos del Derecho

Tema 9: La determinación de la pena: Las circunstancias atenuantes y circunstancias agravantes.

9.1. Introducción y la teoría general de las circunstancias modificativas.

Las circunstancias modificativas son elementos accidentales del delito que influyen en la pena por distintas razones. Su accidentalidad significa que su concurrencia no es ne- cesaria para dar vida al hecho delictivo, sino que este existe sin estas. Estas influyen en la determinación de la pena por tres tipos de razones: Las relacionadas con la gravedad del injusto (la tipicidad y la antijuridicidad), las relacionadas con la culpabilidad del autor, y las meramente político-criminales, que tienen que ver con las circunstancias postdelictivas. Estas circunstancias pueden clasificarse de las siguiente formas:

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• Según su forma de tipificación, pueden ser:

-Circunstancias genéricas, que son las previstas en los arts. 21, 22 y 23 CP, y se de- nominan así porque, en principio, se pueden aplicar a todos los delitos. -Circunstancias específicas, que son las que se prevén expresamente en algunos ti- pos penales, de manera que no se puede volver a aplicar la circunstancia genérica ya prevista en el tipo concreto, ya que se vulneraría el non bis in idem.

• Según su naturaleza o fundamento, pueden ser:

-Circunstancias objetivas, que son las que se fundamentan en la política criminal y en la gravedad del injusto. -Circunstancias subjetivas, que son las que se fundamentan en la culpabilidad del sujeto. No hay que identificar estas dos con las circunstancias del art. 65 CP (materiales y personales).

• Según sus efectos, pueden ser:

-Circunstancias atenuantes, que están previstas en el art. 21 CP, salvo el 21.1, que se refiere a las eximentes incompletas. -Circunstancias agravantes, que están previstas en el art. 22 CP. -Circunstancia mixta, que está prevista en el art. 23 CP, y su función como atenuan- te o agravante depende de la naturaleza del delito.

• Según su comunicabilidad, pueden ser:

-Incomunicables, que son las consistentes en causas de naturaleza personal de uno de los sujetos, que no se pueden comunicar (extender) al resto de los sujetos activos del delito. -Comunicables, que son las consistentes en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, que sí pueden comunicarse (extenderse) al resto de sujetos activos del delito, siempre que el otro sujeto conozca su concurrencia. El art. 67 CP regula la inherencia, es decir una regla fundamentada en el non bis in idem, pues marca que cuando la ley tenga en cuenta una circunstancia para tipificar un delito, esta no se puede volver a apreciar. Dicha circunstancia puede haberse estableci- do expresa o tácitamente. La primera es la que se da cuando el art. la prevé expresa- mente al describir o sancionar el delito, mientas que la segunda es la que se considera inherente al delito, por lo que, si esta no concurriera, el delito no podría cometerse. El mayor problema de estas circunstancias es su compatibilidad, es decir, que pudien- do presentarse varias de ellas, hay que determinar si se pueden apreciar todas, o hay algunas que excluyen a otras, para lo que no hay criterios legales establecidos, sino que lo va estableciendo la jurisprudencia. La regla general es que no son compatibles entre sí las de idéntico signo, como por ejemplo, la alevosía y el abuso de superioridad, es pág. 30APUNTES COMPLETOS PENAL INTRODUCCIÓN Y FUNDAMENTOS DEL DERECHO decir, el criterio es respetar el non bis in idem, por lo que cuando tienen el mismo fun- damento, y se utilizan los mismos hechos para valorarlas, no son compatibles.

Eximentes Incompletas

9.2. Las eximentes incompletas.

Las eximentes incompletas, previstas en el art. 21.1, son las eximentes previstas en el art. 20 cuando les falta algún requisito no esencial para que se den, cuyo efecto es que la pena se rebaje en uno o dos grados. Al no ser una circunstancia atenuante, no pue- den compensarse con las circunstancias agravantes.

Circunstancias Atenuantes

9.3. Las circunstancias atenuantes.

Las circunstancias atenuantes están previstas en el art. 21 CP (salvo su apartado 1), y son las siguientes:

Grave Adicción

La grave adicción al alcohol, a las drogas, o a otras sustancias análogas.

Esta circunstancia atenuante, prevista en el art. 21.2 CP, se fundamenta en la disminu- ción de la imputabilidad del sujeto, y su requisito es la existencia en el sujeto activo de una adicción grave a bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, y que dicha adicción mantenga una relación de delincuencia funcional con el delito, es decir, que dicha grave adicción actúe como desencadenante del delito, al cometer el sujeto activo el delito únicamente para satisfacer las necesidades que le provoca dicha adicción (conseguir o comprar la sustancia).

Estados Pasionales

Los estados pasionales.

Esta circunstancia atenuante, prevista en el art. 21.3 CP, se fundamenta en la disminu- ción de la imputabilidad del sujeto, y su requisito es la existencia de un estímulo ex- terno que provoque una experimentación psicológica cercana al trastorno mental tran- sitorio, que merme la capacidad de razonar al sujeto activo. Lógicamente, debe existir una relación entre el estímulo y la reacción, que suele ser un arrebato puntual, o una obcecación si se prolonga más en el tiempo, aunque si se prolonga mucho no se puede apreciar esta circunstancia.

La Confesión

La confesión.

Esta circunstancia atenuante, prevista en el art. 21.4 CP, se fundamenta en razones de política criminal, y necesita que se cumpla un requisito objetivo: la confesión de la in- fracción a la Autoridad, que debe referirse a la propia participación en el mismo, deber ser completa y sustancialmente veraz, y debe realizarse ante una autoridad competente para recibirla; y un requisito cronológico: que se realice la confesión antes de que el su- jeto activo del delito conozca la existencia de un procedimiento dirigido contra él.

La Reparación

La reparación

Esta circunstancia atenuante, prevista en el art. 21.5 CP, se fundamenta en razones de política criminal, y necesita que se cumpla un requisito objetivo: la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, que debe ser voluntaria y reali- zada por el responsable del delito, y puede ser tanto total como parcial, pero debe ser significativa; y un requisito cronológico: que se realice dicha reparación antes de la ce- lebración del juicio oral.

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Dilaciones Indebidas

Las dilaciones indebidas.

Esta circunstancia atenuante, prevista en el art. 21.6 CP, se fundamenta en razones de política criminal, y necesita que se cumpla un requisito objetivo: que exista una dila- ción extraordinaria e indebida en el proceso, siempre que no sea proporcional a la complejidad de este, y que no sea atribuible a la conducta del sujeto activo.

Atenuante Analógica

La atenuante analógica.

Esta cláusula prevista en el art. 21.7 CP permite atenuar la pena en supuestos distintos a los recogidos en las anteriores circunstancias, siempre que sean análogos a estos, es decir, que respondan al mismo fundamento.

Circunstancias Agravantes

9.4. Las circunstancias agravantes.

La Alevosía

La alevosía.

Esta circunstancia agravante se prevé en el art. 22.1 CP, se fundamenta en la mayor gravedad del injusto, y necesita un requisito normativo: solo se dan en los delitos con- tra las personas (delitos contra la vida y lesiones); un requisito objetivo: la utilización de medios, modos o formas idóneas para provocar la indefensión de la víctima, elimi- nando por completo las posibilidades de defensa de esta (aunque pueden mantenerse las reacciones instintivas de autoprotección de la víctima); y un requisito subjetivo: que los medios sean buscados a propósito por el sujeto activo, o que este se aproveche de ellos consciente y deliberadamente. Existen diversos tipos de alevosía, que son los si- guientes:

• La alevosía súbita, es decir, los ataques sorpresivos, que se dan en situaciones en las que la víctima no se espera el ataque por parte del sujeto activo.
• La proditoria, es decir, cuando el sujeto activo se oculta o realiza una emboscada a la víctima.
• La de aprovechamiento del desvalimiento de la víctima, es decir, cuando se da con- tra sujetos constitucionalmente indefensos, que son los menores muy pequeños, las personas muy mayores o personas con enfermedades incapacitantes, es decir, cuando el sujeto activo se aprovecha de dichas circunstancias prexistentes.
• La sobrevenida, que es en la que la indefensión de la víctima viene dada por una primera agresión, de la que el sujeto activo se aprovecha para perpetrar otra, es decir, se inició sin alevosía, pero apareció en el transcurso del delito, para que esta se apre- cie se debe haber producido un cambio cualitativo entre ambas agresiones, y la discu- sión no debe haber finalizado.

Esta circunstancia agravante es incompatible con el abuso de superioridad, pues su diferencia reside en las posibilidades de defensa del agredido, eliminándose en la ale- vosía, y solo reduciéndose en el abuso de superioridad. Además, este último no se res- tringe únicamente a los delitos contra las personas.

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Disfraz, Abuso de Superioridad o Aprovechamiento de Circunstancias

El disfraz, el abuso de superioridad o el aprovechamiento de circunstancias que debili- ten la defensa de la víctima o faciliten la impunidad.

A pesar de recogerse supuestos diferentes, la circunstancia prevista en el art. 22.2 CP es única, y su fundamento es la mayor gravedad del injusto. Los diferentes supuestos de esta circunstancia son los siguientes:

• El disfraz, que necesita un requisito objetivo: la utilización de medios idóneos para impedir la identificación del sujeto activo; un requisito subjetivo: el propósito de evi- tar la identificación (basta con la búsqueda de esto, no es necesario lograrlo); y un re- quisito cronológico: debe usarse dicho medio coetáneamente a la ejecución del delito.
• El abuso de superioridad, que necesita un requisito objetivo: la existencia de una posición de superioridad o desequilibrio de fuerzas entre el sujeto activo y la víctima, se deba a esta a factores personales o circunstanciales del momento; un requisito sub- jetivo: que el sujeto activo se aproveche de dicha posición; y un requisito cronológico: que se dé coetáneamente a la ejecución del delito.
• El aprovechamiento de circunstancias de lugar o tiempo, que necesitan un requisito objetivo: en el caso de las circunstancias de lugar, que se realice en lugares despobla- dos (en el momento, no tiene por darse la totalidad del tiempo), y en el de las circuns- tancias de tiempo, en horas intempestivas con ausencia de luz natural y soledad; y un requisito subjetivo: la búsqueda o aprovechamiento consciente y voluntario de estas. Antes se entendía inherentes a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, pero actualmente se aplica como circunstancia genérica.
• El auxilio de terceros, que requiere un requisito objetivo: la presencia o el acompa- ñamiento de otras personas; un requisito subjetivo: el aprovechamiento consciente y voluntario del auxilio de dichas personas; y un requisito cronológico: que dicho au- xilio tenga lugar durante la ejecución del delito, pudiéndose pactar en el momento o con anterioridad.

Precio, Recompensa o Promesa

El precio, la recompensa o la promesa.

Esta circunstancia agravante, prevista en el art. 22.3 CP, se fundamenta en la mayor gravedad del injusto, y necesita que se cumpla un requisito objetivo: la entrega (u ofre- cimiento) de una contraprestación monetaria o de otro tipo (debe tener un significado económico); un requisito personal: la intervención de al menos 2 personas, quien en- trega u ofrece la contraprestación y quien la recibe; y el requisito de la eficacia motiva- dora, es decir, que la recepción o promesa de la contraprestación debe ser la causa que determina la comisión del delito. La agravante se aplica tanto a quien entrega u ofrece la contraprestación como a quien la recibe.

Obrar por Motivos Discriminatorios

El obrar por motivos discriminatorios.

Esta circunstancia agravante, prevista en el art. 22.4 CP, se ha modificado recientemen- te con la Ley Orgánica de Protección Integral de la Infancia. Actualmente solo es nece- sario que se dé un requisito subjetivo: que una motivación discriminatoria del sujeto activo sea la determinante para la comisión del delito. Anteriormente, se necesitaba también la concurrencia de un requisito objetivo: que en la víctima concurriera dicha cualidad, el cual se eliminó con la citada ley.

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