Modificaciones estructurales de sociedades mercantiles: transformación, fusión y escisión

MODIFICACIONES ESTRUCTURALES

Son alteraciones en la sociedad que van más allá de una modificación estatutaria, al afectar a su estructura personal o patrimonial.

Regulación de las Modificaciones Estructurales

Regulación: Ley de Modificaciones Estructurales, internas y transfronterizas, en el Real Decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio, que se aplica cuando el proyecto ha sido aprobado por las juntas generales de las sociedades participantes después del 29 de julio de 2023.

• Regula las modificaciones estructurales tanto internas como transfronterizas, de las sociedades mercantiles, consistentes en la transformación, fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo.
• Rige el principio de tipicidad, de modo que sólo son modificaciones las contempladas en la ley.
• La aportación de rama de actividad se rige por las normas generales de la LSC.
• Establece unas normas comunes a todo procedimiento de modificación estructural, que se divide en tres fases:
  • preparatoria.
  • decisoria.
  • ejecución/formalización.

Fase Preparatoria de Modificaciones Estructurales

• Proyecto, elaborado por los administradores de las sociedades participantes, con el contenido mínimo del art. 4.
• Informe del órgano de administración sobre los aspectos jurídicos y económicos de la operación.
• Informe de experto independiente designado por el Registrador Mercantil, que se pondrá a disposición de los socios al menos un mes antes de la fecha de la junta general; que se divide según su objeto en:
  • sobre adecuación de la compensación en efectivo y tipo de canje; no siendo necesaria si los socios con derecho a voto así lo acuerdan por unanimidad.
  • sobre la suficiencia del capital aportado; solo necesaria cuando la sociedad resultante sea una SA.
  • sobre la adecuación de las garantías ofrecidas a los acreedores, si bien esta parte es voluntaria.
• Publicidad preparatoria del acuerdo; al menos un mes antes de la fecha de la junta general se debe insertar en la página web, o en su defecto se deposita en el RM, el proyecto y el informe del experto, así como un anuncio para que socios, acreedores y trabajadores presenten observaciones al proyecto. Luego se publica en el BORME y hasta entonces no se podrá publicar el anuncio de la convocatoria de las juntas de socios.

Fase Decisoria de Modificaciones Estructurales

• Aprobación por la Junta General, con los requisitos y formalidades establecidos en el régimen de las sociedades que participen en dicha operación.
• Publicidad del acuerdo adoptado por la junta:
  • se publicará en el BORME y en la página web de la sociedad o, a falta de ella, en uno de los diarios de mayor difusión en las provincias en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio.
  • en el anuncio se hará constar el derecho que asiste a los socios y acreedores de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance presentado.
  • no es necesaria la publicación cuando el acuerdo se comunique individualmente por escrito o vía electrónica a todos los socios y acreedores, por un procedimiento que asegure la recepción de aquél en la dirección que figure en la documentación de la sociedad.
• Protección de los socios y los acreedores:
  • socios: desaparece el derecho de separación, que se sustituye en algunas por un derecho del socio que vota en contra o no tenga voto a enajenar su participación a cambio de una compensación en efectivo adecuada.
  • acreedores: desaparece el derecho de oposición de los acreedores en la fusión, que se sustituye por un derecho a obtener las garantías adecuadas, sujeto a que el acreedor demuestre que la satisfacción de sus derechos está en riesgo. Se estudia en el tema siguiente.

Fase de Ejecución o Formalización

• La operación se formaliza en escritura pública y se inscribe en el RM.
• La eficacia se producirá desde la fecha de su inscripción en el Registro Mercantil.
• No puede declararse la nulidad de una modificación estructural una vez inscrita, sin perjuicio de las acciones resarcitorias que correspondan a socios y terceros.
• La inscripción es constitutiva.

TRANSFORMACIÓN

Es una modificación estructural en virtud de la cual una sociedad regularmente constituida adopta un tipo social distinto, conservando su personalidad jurídica, teniendo en cuenta que:

• No existe transformación cuando una sociedad irregular se convierte en regular.
• A veces:
  • la transformación se justifica por la voluntad de acogerse a un nuevo marco normativo más beneficioso para los socios o que mejor se ajuste a la actividad de la sociedad.
  • otras veces, viene impuesta por la ley.
  • cuando se acuerda la reducción del capital social a cero o por debajo del mínimo legal, el acuerdo sólo podrá adoptarse si simultáneamente se acuerda la transformación o el aumento del capital al mínimo legal, operación acordeón.

Tipos de Transformación Social

Por los distintos tipos sociales, dentro de las sociedades de capital, son supuestos de transformación:

• Una sociedad mercantil inscrita podrá transformarse en cualquier otro tipo de sociedad mercantil.
• Una sociedad mercantil inscrita, una agrupación europea de interés económico, podrán transformarse en agrupación de interés económico o viceversa.
• Una sociedad civil podrá transformarse en cualquier tipo de sociedad mercantil.
• Una SA podrá transformarse en SA europea y viceversa.
• Una sociedad cooperativa podrá transformarse en sociedad mercantil, y una sociedad mercantil inscrita en sociedad cooperativa.
• Una sociedad cooperativa podrá transformarse en sociedad cooperativa europea y una sociedad cooperativa europea podrá transformarse en sociedad cooperativa.

Procedimiento de Transformación

Fase Preparatoria de la Transformación

• Proyecto de transformación: se exige en todo caso la elaboración de un proyecto, que se acompañe de:
  • el balance cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha prevista para la reunión, junto con un informe sobre las modificaciones patrimoniales significativas que hayan podido tener lugar con posterioridad al mismo.
  • el informe del auditor de cuentas sobre el balance presentado, cuando la sociedad que se transforme esté obligada a someter sus cuentas a auditoría.
  • la acreditación de encontrarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, mediante la aportación de los correspondientes certificados, válidos y emitidos por el órgano competente.
• Informe del órgano de administración, no siendo necesario cuando el acuerdo de transformación se adopte en junta universal y por unanimidad; pero si la sociedad tiene trabajadores habrá que presentar el informe sobre trabajadores, de acuerdo con las normas comunes antes expuestas.
• Informe de experto independiente: solo será necesario en caso de transformación en SA y tendrá como único objeto la valoración de las aportaciones no dinerarias.
• Publicidad preparatoria, ya comentado sobre normas comunes. En caso de acuerdo adoptado en junta general y por unanimidad se puede prescindir de esa publicidad preparatoria, salvo el anuncio relativo a los trabajadores.

Fase Decisoria de la Transformación

• El acuerdo de transformación: se adopta con los requisitos y formalidades establecidos en el régimen de la sociedad que se transforma y tiene que incluir la aprobación del balance.
• Publicidad del acuerdo, ya visto con anterioridad.
• Protección de los socios:
  • derecho de separación: los socios que por efecto de la transformación hubieran de asumir una responsabilidad personal por las deudas sociales y no hubieran votado a favor del acuerdo de transformación quedarán automáticamente separados de la sociedad, si no se adhieren en un mes.
  • derecho de compensación adecuado:
    • desaparece el derecho de separación e introduce el de enajenación, que se sustituye por un derecho del socio que vota en contra o no tenga voto a enajenar su participación a cambio de una compensación en efectivo adecuada.
    • derecho a enajenar: debe comunicarse, incluso por correo electrónico, en el plazo de veinte días desde la celebración de la junta general.
    • La sociedad puede ofrecerle una compensación inicial para evitar la reclamación.
  • si el socio considera que la compensación no es adecuada, puede solicitar al Juzgado de lo Mercantil una compensación complementaria.
  • en ningún caso el ejercicio de este derecho a la compensación paralizará la transformación ni impedirá su inscripción en el Registro Mercantil.

Fase Ejecutoria de la Transformación

• Escritura pública: otorgada por la sociedad y por todos los socios que pasen a responder personalmente de las deudas sociales.
• Además de las exigidas para la constitución de la sociedad, la escritura tiene que de contener la relación de socios que hubieran quedado automáticamente separados y el capital que representen, así como la cuota, las acciones o participaciones que se atribuyan a cada socio en la sociedad transformada.
• Inscripción en el Registro: la eficacia de la transformación quedará supeditada a la inscripción en el Registro.
• Cuando la transformación vaya acompañada de la modificación del objeto, el domicilio, el capital social u otros extremos de la escritura o de los estatutos, se aplican las normas del nuevo tipo social.
• Efecto fundamental: la conservación de su personalidad jurídica, lo que hace que:
  • en el ámbito interno, que la posición jurídica del socio permanece inalterable.
  • en el plano externo, como regla general se mantiene la titularidad de los bienes y contratos que celebró la sociedad en el tráfico, porque no hay que cambiar los contratos, ni la titularidad de los bienes.
  • excepción, artículo 32.3 LAU: permite elevar la renta un veinte por ciento.
  • en caso de transformación en sociedad personalista, los socios responden personalmente de las deudas anteriores a la transformación.
  • en caso de transformación de sociedad de personas a de capital, los socios siguen respondiendo personalmente de las deudas sociales durante cinco años, salvo consentimiento de los acreedores.
  • los acreedores no tienen derecho a garantías adecuadas.
  • subsisten las obligaciones de los socios anteriores a la transformación, art 25.
  • no se modifica la participación de los socios en el capital social.