La regulación de la inmigración y la distribución de competencias

La regulación de la inmigración y la distribución de competencias

Competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas

Planteamiento general

TEMA 3 LA REGULACIÓN DE LA INMIGRACIÓN. DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS I. COMPETENCIAS DEL ESTADO Y DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS 1. Planteamiento general 2. Nacionalidad y emigración. Ciudadanía de la unión 3. Extranjería e inmigración A. Políticas de integración y participación de los inmigrantes B. Autorizaciones de trabajo C. Participación de la Comunidad Autónoma en las decisiones del Estado en materia de inmigra- ción 4. Derecho de asilo II. LAS COMPETENCIAS LOCALES. III. LAS COMPETENCIAS DE LA UE EN MATERIA DE INMIGRACIÓN 1. Los orígenes de la cooperación intergubernamental y los primeros acuerdos 2. De Maastricht a Lisboa: "comunitarización" de las políticas sobre fronteras, inmigración y asilo: en el tercer pilar. 3. El Tratado de Lisboa y la creación del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia A. Las competencias de la Unión y el acervo Schengen B. Controles fronterizos y política de visados C. Asilo y otros regímenes internacionales de protección D. Política de inmigración I. COMPETENCIAS DEL ESTADO Y DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS 1. Planteamiento general Según el artículo 149.1 de la CE: "El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: ... 2ª Nacionalidad, inmigración, emigración, extranjería y derecho de asilo." El art. 149.1.2.ª CE sitúa dentro del ámbito exclusivo del Estado cinco materias relacio- nadas con las competencias personales -competencias que el Estado ejerce sobre las personas que se encuentran bajo su jurisdicción- en las que, según el Derecho interna- cional público, se concreta el principio de soberanía de los Estados. De entre los cinco ámbitos materiales recogidos en este artículo, dos se refieren a los ciudadanos españoles (nacionalidad y emigración) y los otros tres a los extranjeros resi- dentes en el territorio de España (inmigración, extranjería y derecho de asilo). El Tribunal Constitucional, pese a haber dictado múltiples Sentencias relativas al estatuto jurídico-constitucional de los extranjeros en España, se ha ocupado del alcance del título competencial estatal previsto en el art. 149.1.2.ª CE en las SSTC 31/2010, de 28 de junio (que resolvió el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Ca- 1taluña) y 87/2017, de 4 de julio (que resuelve el recurso de inconstitucionalidad promo- vido por la Defensora del Pueblo en funciones, contra los aps. 2.º, 4.º y 5.º del art. 9 de la Ley de Cataluña 10/2010, de 7 de mayo, de acogida de las personas inmigradas y de las regresadas a Cataluña). Ello no obstante, la puesta en práctica de las políticas de inmigración y emigración, cen- tradas en la adopción de medidas que permitan la integración social de los extranjeros en España y el retorno al territorio español de los emigrantes españoles que viven en el ex- terior, exige una interpretación de los títulos competenciales «inmigración» y «emigra- ción» que permita el concurso de las Comunidades Autónomas, pues las acciones que se enmarcan en estas políticas tienen un carácter transversal, que afecta a numerosas com- petencias sectoriales (educación, cultura, sanidad, asistencia social, vivienda ... ).

Nacionalidad y emigración. Ciudadanía de la unión

2. Nacionalidad y emigración. Ciudadanía de la unión La determinación de quiénes son sus nacionales es la primera manifestación de las com- petencias personales derivadas de la soberanía. En el Derecho español, el art. 11 CE es- tablece que "la nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la ley". Como señaló el TC en la Declaración de 1 de julio de 1992, FJ 5, «el legislador de la nacionalidad debe, como es obvio, definir quiénes son españoles, es decir, quiénes tienen potencialmente capacidad para ser titulares de cualesquiera situaciones jurídicas en el or- denamiento y sobre ello no le da la Constitución pauta material alguna». Los arts. 17 a 23 del Código Civil (reformados por la Ley 18/1990, de 17 de diciembre) señalan quiénes son españoles de origen y quiénes pueden adquirir la nacionalidad española. La Consti- tución, por otra parte, prevé que «ningún español de origen podrá ser privado de su na- cionalidad» (art. 11.2) y que España puede concertar tratados de doble nacionalidad con determinados países (art. 11.3). La salida al extranjero de un súbdito español no supone la quiebra del vínculo de nacio- nalidad; antes al contrario, corresponde al Estado realizar ciertas funciones -protectoras y de asistencia- respecto de los españoles que viven en el extranjero. A esta acción del Estado se refiere el art. 42 CE, según el cual el Estado velará especialmente por la salva- guardia de sus derechos económicos y sociales, y orientará su política hacia el retorno. Pero esta disposición constitucional presenta un ámbito subjetivo limitado, pues guarda silencio sobre el exilio y desconoce las causas que están en la base de los actuales despla- zamientos de los ciudadanos españoles al extranjero. La Ley 40/2006, de 14 de diciembre, del Estatuto de la ciudadanía española en el exterior, supera estas deficiencias al estable- cer «una política integral de emigración y retorno» (Exposición de Motivos, párr. II.3). Interesa destacar que el Estatuto de la ciudadanía española en el exterior «se dicta al am- paro del art. 149.1.2 de la Constitución de 1978, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de emigración» (Exposición de Motivos, párr. III.1). Los arts. 9 a 12 del TUE y 18 a 25 del TFUE otorgan a los ciudadanos de los Estados miembros de la UE un estatuto singular -ciudadanía de la Unión-, que complementa el derivado de la nacionalidad y que conlleva el reconocimiento de los siguientes dere- chos: el derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros (art. 21 del TFUE); el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo y en las elecciones municipales (art. 22, ap. 1, del TFUE) del Estado miembro en el que residan, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado (acerca 2de las normas relativas a la participación en las elecciones municipales y en las elecciones al Parlamento Europeo); el derecho a acogerse, en el territorio de un tercer país (Estado no perteneciente a la Unión Europea) en el que no está representado el Estado miembro del que sean nacionales, a la protección de las autoridades diplomáticas y consulares de cualquier Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado; el derecho a formular peticiones al Parlamento Europeo (art. 24, párr. 2.º, del TFUE) y a dirigirse al Defensor del Pueblo Europeo (art. 24, párr. 3.º, del TFUE) designado por el Parlamento Europeo y facultado para tratar las reclamaciones relativas a casos de mala administración en la acción de las instituciones y órganos de la Unión; dichos procedi- mientos se rigen con arreglo a lo dispuesto en los arts. 227 y 228 del TFUE, respectiva- mente; el derecho a dirigirse por escrito a cualquiera de las instituciones u organismos de la Unión en una de las lenguas de los Estados miembros y a recibir una contestación en esa misma lengua (art. 24, párr. 4.º, del TFUE; el derecho a acceder a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión, con arreglo a determinadas condicio- nes (art. 15, ap. 3, del TFUE).

Extranjería e inmigración

3. Extranjería e inmigración Según el concepto tradicional, la soberanía del Estado es exclusiva y absoluta dentro de su propio territorio y cualquier limitación impuesta a su ejercicio por un poder o autoridad exterior implicaría un menoscabo a su independencia. Por lo tanto, en principio están sometidos por igual a las leyes y a la jurisdicción de cada Estado todos cuantos se en- cuentren en su territorio, temporal o permanentemente y sean nacionales o extranjeros y, también los bienes sitos dentro de sus fronteras y las relaciones jurídicas que sobre ellos se establezcan. Cualquier excepción a esas normas generales habrá de derivarse de la libre voluntad del Estado mismo, es decir, ha de estar admitida por sus propias leyes o en los convenios por él suscritos (Torroba Sacristán). Inherente a esa soberanía del Estado es su facultad de prohibir la entrada en su territorio a determinados extranjeros o grupos de extranjeros. Complementario a la facultad anterior es el denominado derecho de expulsión. No admite duda, pues, la facultad del Estado de no consentir la permanencia en el territorio de los que hayan penetrado en él contravi- niendo las leyes de admisión y de quienes contravengan las normas que regulan su per- manencia en el territorio del Estado. Pero de la lectura del contenido de las sucesivas leyes de extranjería se deduce claramente que muchas de las cuestiones susceptibles de enmarcarse en títulos competenciales afec- tan a competencias sectoriales propias cuyo ejercicio corresponde a las CC. AA. (salud, enseñanza, bienestar social, infancia, formación ocupacional, trabajo, etc.). Desde otro punto de vista, ha de señalarse que todas las CC. AA. han regulado estas cuestiones en tanto que relacionadas con el hecho migratorio (ej., Decreto 188/2001, de 26 de junio, de aplicación de la LO 4/2000, de 11 de enero, de la Generalidad de Cataluña, DOCE, núm. 3431, de 16 de julio), creando en algunos casos órganos de la Administración autonómica encargados de asegurar la ejecución de las actuaciones acordadas al respecto (Secretaría para la Inmigración de la Generalidad de Cataluña, Foro Regional para la Inmigración de la Comunidad de Madrid, Foro Regional para la Inmigración de la Comunidad Autónoma de Murcia, Foro para la Integración de los Inmigrantes en La Rioja ... ); no en vano la primera atención a las necesidades de los inmigrantes corresponde a las CC. AA. y a los Municipios. Esta interpretación del art. 149.1.2.ª CE conduce a distinguir entre las materias relaciona- das con la política de extranjería e inmigración relacionadas directamente con el ejercicio 3de la soberanía territorial de los Estados -control de fronteras, determinación de los flu- jos migratorios, establecimiento del estatuto de los extranjeros y de las condiciones y requisitos para autorizar su entrada, estancia, residencia y trabajo en España- y aquellas otras que se orientan a la asistencia del inmigrante y a favorecer su integración social; mientras que las primeras encuentran acomodo en el marco de las competencias exclusi- vas del Estado, las segundas afectan a «títulos competenciales autonómicos de carácter sectorial que inciden en ese fenómeno a los que no alcanza la competencia estatal» (Mon- tilla Martos, 2007). Tal interpretación encuentra acomodo en el «principio de especifici- dad de la competencia» al que ha recurrido con frecuencia el Tribunal Constitucional (entre otras, SSTC 177/1990, de 15 de noviembre, FJ 4; 102/1995, de 26 de junio, FJ 3). Cuanto se ha dicho queda confirmado por la jurisprudencia sobre el alcance del título competencial estatal previsto en el art. 149.1.2.ª CE desarrollada por el TC fundamental- mente en las SSTC 31/2010, de 28 de junio (que contiene una doctrina reiterada en las SSTC 26/2013, de 31 de enero, FJ 5, y 154/2013, de 10 de septiembre, FJ 5) y 87/2017, de 4 de julio, a las que debe añadirse la STC 134/2017, de 16 de noviembre, que confirma esta doctrina. En la Sent. 31/2010 el Tribunal recordó que el art. 149.1.2.ª CE no confiere al Estado la competencia sobre todo lo que tenga alguna conexión con la inmigración, sino la facultad de ordenar la inmigración en España, para lo cual se le confía la competencia exclusiva en materia de legislación de extranjería, control de fronteras, permisos de residencia, tra- bajo, acogida y asilo, inspección de trabajo, convenios con terceros países, persecución de mafias y delincuencia organizada, o la determinación de cupos anuales Esta reserva, sin embargo, no agota todos los escenarios en los que los poderes públicos pudieran entrar en contacto con un inmigrante. La transversalidad de esta materia exige, porque así lo ordena la Constitución, una estrategia integral, un plan de ordenación global, eficaz y bien coordinado (art. 103.1 CE) entre todas las administraciones públicas impli- cadas, que sea capaz de ordenar el fenómeno de la inmigración cumpliendo con la procura de la igualdad y la libertad de las personas que el art. 9.2 CE demanda. Interpretado el título competencial en este sentido, la STC 31/2010 (FJ 83.º) declaró que el precepto impugnado del EA de Cataluña no era contrario a la Constitución: Es evidente que la inmigración es una materia que ha sido reservada con carácter exclusivo al Estado ex art. 149.1.2.ª CE, de modo que el art. 138.1 EAC sería claramente inconstitucional si, como parece deducirse de su enunciado, preten- diese atribuir a la Comunidad Autónoma competencias en dicha materia. Sin em- bargo, el precepto impugnado admite una interpretación conforme con la Consti- tución si se entiende, como a continuación se verá, que las potestades en él reco- gidas no se traducen en la atribución a la Generalitat de competencia alguna en materia de inmigración, siendo lo relevante a la hora de pronunciarse sobre la constitucionalidad del precepto, no su rúbrica o la denominación de la materia o título competencial en cuestión, sino el alcance material de las concretas compe- tencias o potestades estatutariamente atribuidas a la Comunidad Autónoma [ ... ]. [ ... ] En consecuencia, el art. 138 EAC ha de interpretarse en el sentido de que la referencia a la «inmigración» no se corresponde con esta materia constitucional, competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.2.ª CE), sino con otras materias so- bre las que puede asumir competencias la Comunidad Autónoma. En la Sent. 87/2017 el TC señala que la atribución al Estado de la competencia sobre extranjería en el art. 149.1.2.ª CE comprende fundamentalmente dos aspectos: 4