Diritto Internazionale: Caratteristiche, Funzioni e Trattati

Diritto Internazionale: Natura e Origini

Diritto internazionale. Il diritto internazionale è un diritto non scritto, assimilabile per analogia alla COMMON LAW, diritto che deriva dalla prassi consolidata negli ordinamenti anglosassoni (spesso si parla di "international common law". Oltre a essere un diritto non scritto, il diritto internazionale non viene posto dall'alto (non è dunque un diritto positivo) ma è un diritto che nasce "dal basso", dalla società, dall'agire dei soggetti internazionali. È infatti proprio dall'agire che nascono dei comportamenti che, ripetuti nel tempo, si consolidano diventando consuetudine, ossia socialmente necessari e giuridicamente voluti.

Fondamentale, nel diritto internazionale, la figura dell'interprete: egli deve 1) conoscere la prassi di tutti i soggetti internazionali in riferimento ad una determinata azione; 2) immedesimarsi nella coscienza giuridica della comunità internazionale per comprendere se tali comportamenti tenuti socialmente sono delle vere e proprie norme consuetudinarie.

Il diritto internazionale è un diritto atipico poiché le norme che lo compongono non sono poste da un'autorità superiore, eteronoma o sovraordinata, bensì sono gli stessi soggetti, attraverso i loro comportamenti, a dare vita al diritto internazionale generale; sono gli stessi soggetti (gli stati) a dare vita al diritto internazionale particolare, attraverso la conclusione di accordi internazionali.

Esiste, inoltre, una seconda concezione per cui il diritto internazionale è inutile in quanto gli stati non solo non la rispettano, ma fingono di conformarsi al diritto internazionale perseguendo i propri obiettivi specifici.

Caratteristiche del Diritto Internazionale

Funzione Normativa: Diritto della Coscienza e della Volontà

Per quanto riguarda la funzione normativa, è utile distinguere il diritto della coscienza e il diritto della volontà (degli stati):

1. Coscienza: composto dai comportamenti giuridici della comunità internazionale. È un fatto giuridico non prodotto da un atto volontario. È un diritto necessario che, in tale ambito internazionale, nasce da comportamenti costanti e ripetuti nel tempo che diventano non soltanto necessari ma anche obbligatori (contraddizione normativa: il diritto internazionale legittima sia l'emigrazione sia il diritto di non accogliere l'immigrato (tutelando comunque l'essere umano, qualunque sia la ragione dell'emigrazione dal proprio paese d'origine);
2. Volontà: atto giuridico che dipende dall'incontro di due o più volontà di soggetti internazionali, finalizzato a regolare una determinata questione. Tale incontro di volontà dà vita agli accordi internazionali, che si distinguono in bilaterali e multilaterali a seconda del numero di soggetti internazionali che concludono tali accordi. Il diritto di volontà prevale sul diritto della coscienza in quanto è un diritto speciale, ma riguarda solo gli stati che sono parti del trattato internazionale. Secondo l'art.53 della Convenzione di Vienna (1969), è nullo qualsiasi trattato che, al momento della sua conclusione, sia in contrasto con una norma imperativa di diritto internazionale generale.

Funzione Esecutiva e Consiglio di Sicurezza

Riguardo la funzione esecutiva, nell'ambito dell'ordinamento internazionale non esiste un esecutivo mondiale sovraordinato rispetto ai soggetti internazionali che abbia il potere di imporre l'applicazione ed il rispetto della norma, ed in caso di violazione della stessa abbia il potere di sottoporre lo Stato violatore a delle sanzioni. Esiste il c.d. Consiglio di Sicurezza, che non si può considerare l'esecutivo della comunità internazionale in quanto ha un potere d'azione limitato alle situazioni che costituiscono una minaccia alla pace e alla sicurezza internazionale. Esso è "dominato" dai cinque membri permanenti (USA, Cina, Russia, Inghilterra e Francia) che hanno il potere di veto: possono evitare che tale consiglio adotti delle misure di sicurezza nei loro confronti. Oltre a godere del diritto di veto, anche nel caso in cui vi sia un crimine internazionale posto in essere da uno dei cinque stati il Consiglio di Sicurezza non fare nulla poiché se uno dei rappresentati dei cinque stati si appellasse al diritto di veto, il processo decisionale del consiglio in quella questione non spetterebbe più al consiglio.

1La mancanza di un organo esecutivo costituisce un fattore di debolezza, ma bisogna sottolineare che proprio tale inesistenza dell'esecutivo mondiale in posizione sovraordinata ed eteronoma rispetto ai soggetti interni fa sì che vi sia un istituto che tenta di mitigare gli effetti negativi legati alla mancata istituzionalizzazione della funzione esecutiva: è ammesso nel diritto internazionale che uno Stato possa reagire alla violazione di un proprio diritto da parte di un altro Stato, violando a sua volta un diritto appartenente allo Stato offensore (autotutela). Nel passato lo Stato vittima poteva, a titolo di autotutela, ricorrere anche all'uso della forza perché le grandi potenze molto spesso strumentalizzavano tale istituto per imporre il proprio dominio sugli altri stati (soprattutto in ambito coloniale). Ad oggi, l'autotutela nell'ambito di contromisure pacifiche è tutt'ora ammessa; è un istituto vigente nell'ambito del diritto internazionale tant'è vero che esso è stato codificato dalla commissione del diritto internazionale nella codificazione della responsabilità internazionale.

Limiti all'Autotutela e Contromisure

Durante la codificazione della responsabilità internazionale si posti vari problemi, tra cui l'ammissibilità del principio di autotutela. La commissione del diritto internazionale ha deciso di codificare tale istituto e allo stesso tempo di prevedere diversi limiti sia procedurali quant'anche sostanziali al suo utilizzo. Essa ha previsto che:

1. Le contromisure devono essere pacifiche;
2. Le contromisure non devono portare a violazioni dei diritti dell'uomo;
3. Le contromisure non possono portare alla violazione di norme cogenti;
4. La reazione all'illecito altrui deve essere proporzionata sia ai danni subiti, sia alla gravità della violazione originaria;
5. Se esiste già un giudice competente a risolvere quella determinata controversia internazionale, lo Stato vittima (o presunta vittima) non può ricorrere immediatamente al farsi giustizia da sé, ma deve delegare la pratica all'arbitro o giudice internazionale;
6. Lo Stato che intende ricorrere alla contromisura non può ricorrere immediatamente ad essa ma deve prima comunicare allo Stato in questione delle sue future azioni; quest'ultimo può o cessare il comportamento vessatorio o risarcire lo Stato vittima dei danni subiti.

Funzione Giurisdizionale e Meccanismi di Risoluzione

La funzione giurisdizionale non è riservata a nessun organo specifico. Nell'ordinamento internazionale manca un giudice capace di risolvere qualsiasi controversia giuridica tra due stati. È vero che esiste la Corte Internazionale di Giustizia e vari tribunali internazionali competenti a risolvere controversie internazionali tra stati, ma tali tribunali (inclusa la Corte) hanno la possibilità di risolvere una controversia soltanto se c'è il consenso delle parti (non è un meccanismo automatico come invece avviene negli ordinamenti interni dove invece la controversia viene sempre disciplinata in maniera automatica).

L'ordinamento internazionale sembra un ordinamento primitivo se non lo si conosce, perché in realtà proprio per sopperire a questa mancata istituzionalizzazione, mancata verticalizzazione del potere, nell'ambito del diritto internazionale sono nati alcuni meccanismi che cercano di promuovere il consenso delle parti in controversia:

1. Compromesso ad hoc: accordo internazionale tra le parti in controversia, successivo alla nascita della stessa secondo il quale le parti decidono a chi deferire la soluzione della controversia. Può prevedere che la controversia sia risolta dalla Corte Internazionale di Giustizia o l'istituzione di un arbitro internazionale, cui competenza viene direttamente conferita dalle parti.
2. Clausola compromissoria: meccanismo più tipico e maggiormente utilizzato, è una clausola inserita in un accordo internazionale che può essere sia bilaterale che multilaterale. Essa prevede che nel caso in cui dovesse nascere una controversia tra le parti della convenzione, nell'interpretazione e applicazione della stessa, questa controversia potrà essere deferita con ricorso alla Corte Internazionale di Giustizia o da altro tribunale indicato nella clausola, oppure ancora da un arbitro (sempre previsto dalla clausola. Ciò elimina il problema che una parte - in torto - generalmente nega il suo consenso per ricorrere alla corte o al giudice. (da ricordare: art.80 Cost., Caso Regeni-Convenzione tortura Onu, Caso Marò- Convenzione diritti del mare).

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1. Dichiarazione facoltativa di accettazione della competenza obbligatoria della Corte Internazionale di Giustizia: prevista dall'art.36 par.2 dello statuto della Corte Internazionale di Giustizia, è uno statuto allegato alla Carta delle Nazioni Unite del 1945 in cui gli stati membri dell'ONU (193 paesi) possono fare tale dichiarazione in cui accettano che le controversie future tra gli stati saranno rivolte alla Corte Internazionale di Giustizia su deferimento dello Stato, a condizione di reciprocità: la Corte sarà competente a risolvere la controversia solo nel caso in cui ambedue le parti coinvolti abbiano fatto la dichiarazione e se venga rispettata la reciprocità sostanziale (perché, alle volte, nel fare la dichiarazione alcuni stati appongono delle riserve che devono essere verificate in quanto evidenti limitazioni alla dichiarazione).
2. Responsabilità internazionale: il diritto internazionale prevede delle peculiarità: a. ogni ordinamento giuridico prevede le c.d. norme primarie che disciplinano i comportamenti dei soggetti internazionali. Il diritto internazionale riconosce: la consuetudine, il diritto alla coscienza (che detta le regole generali sul comportamento degli stati) e il diritto pattizio (regola i rapporti tra stati); b. ogni ordinamento giuridico prevede le c.d. norme secondarie che disciplinano l'accertamento della violazione delle norme primarie e le conseguenze giuridiche che comporta tale violazione nell'ordinamento internazionale.

Norme Secondarie e Responsabilità Oggettiva Relativa

Per anni si è discusso sull'esistenza delle norme secondarie e alla fine si è codificato un progetto di articoli approvato in seconda lettura nel 2001: la responsabilità degli Stati per i fatti internazionalmente illeciti, in cui vi sono contenute le regole sulle norme secondarie. Tali norme sono ispirate ad una logica particolare, la responsabilità oggettiva relativa: Oggettiva: per accertare l'esistenza di un fatto illecito, della violazione della norma primaria, non bisogna dimostrare che il soggetto internazionale abbia agito in colpa, ma bisogna dimostrare che quel comportamento è antigiuridico (viola un obbligo internazionale) e che quel comportamento è attribuibile ad un soggetto internazionale. Di conseguenza la colpa non è un elemento costitutivo dell'illecito internazionale e ci può essere un illecito senza colpa in tale ordinamento. Non è necessario dimostrare né la colpa né il danno provocato dall'illecito posto in essere dal soggetto internazionale. Si fa riferimento alle diverse sfumature di colpa:

1. Colpa lieve: situazione in cui un soggetto compie un errore evitabile, non ha l'intenzione di porre in essere un comportamento antigiuridico, ma tale comportamento è dato dal fatto che il soggetto ha trasgredito;
2. Colpa in senso stretto: comportamento voluto e posto in essere intenzionalmente;
3. Colpa grave: comportamento posto in essere con dolo ossia con l'intenzione di arrecare un danno ingiusto ad altri soggetti.

Responsabilità Oggettiva e Cause di Esclusione dell'Illiceità

Anche gli ordinamenti nazionali prevedono la responsabilità oggettiva in settori specifici, però in merito alla responsabilità civile e penale la colpa è sempre un fattore costituito dall'illecito: ciò non accade nel diritto internazionale, in cui se è possibile che uno Stato sia ritenuto colpevole/responsabile di aver commesso un fatto illecito senza la necessità che ha dimostrato la sua colpa, è anche vero che lo Stato accusato potrà invocare la liceità, dimostrando che il proprio comportamento è stato dovuto dalle c.d. "cause di esclusione della illiceità di un fatto". Le circostanze che rendono lecito un comportamento sono codificate e l'elenco è tassativo, numerus clausus: legittima difesa; ricorrere a contromisure; stato di necessità; forza maggiore; caso fortuito; consenso dello Stato leso. Non esistendo un esecutivo che possa imporsi con l'accertamento del diritto e il rispetto delle stesse misure coercitive, sarebbe difficile dimostrare la colpa dello Stato. Ecco perché il sistema prevede l'onere della prova di non colpevolezza da parte dello Stato che viene accusato. Sarà lui a dover dimostrare la sua innocenza: avviene dunque un'inversione del sistema giuridico per cui non è chi accusa il soggetto internazionale a dover dimostrare la colpa, ma chi riceve l'accusa a dimostrare la sua innocenza.

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