Introduzione al corso di Filosofia del Diritto: giusnaturalismo e positivismo

Filosofia del Diritto: Indagine sull'Esperienza Giuridica

Filosofia: indagine sull'esperienza umana e su ciò che gli uomini sperimentano nella loro vita, comprensione sulla vita quotidiana. Filosofia del Diritto, branca della filosofia, che si occupa di indagare esperienza giuridica, che in un 1° momento sembra qualcosa di banale, primo diritto è quello consuetudinario= riguardava i modi di comportarsi che i singoli sistemi sociali avevano standardizzato per poter andare avanti.

Prima questione, che sorge, è quella della sanzione = cosa succede se qualcuno devia dal comportamento stabilito dalla consuetudine, mediante la sanzione siamo passati ad un diritto che ha livelli più alti di formalizzazione.

Diritto: Comportamenti e Conseguenze

DIRITTO: qualcosa di problematico, riguarda i comportamenti che devono essere tenuti e le conseguenze che ne derivano nel poter mettere in atto determinati comportamenti:conseguenze che possono essere sociali o per il destino individuale. Indagine sul diritto si articola su due questioni:

• Ontologica (che cos'è il diritto): significa quale sia il diritto giusto; nel corso degli ultimi 2 secoli le domande si separano fino ad arrivare che tale questione appartiene solamente alla morale. Diritto riguarda ciò che la legge comanda, si interessa del fatto che ciò che essa comanda venga obbedita.
• deontologica (a quali condizioni il diritto è giusto)

Queste 2 domande sono molto unite, con il passare il tempo si separano fino ad arrivare che la domanda deontologica vene espulsa dall'ambito del diritto, coloro che la eliminano vengono definiti positivisti giuridici

Positivismo Giuridico e Giusnaturalismo

POSITIVISMO GIURIDICO: è una dottrina che si sviluppa intorno all'inizio dell'800, ha avuto antecedenti già nell'antichità. La controparte di esso è la dottrina (che pensa che le due domande siano insieme) viene chiamata giusnaturalismo ↓ Richiamo al diritto naturale, al diritto che esiste per natura. Non più che essere giusto perché esiste per natura, ha quindi comandamenti che la natura stessa impone agli uomini.

Giusnaturalismo: Dottrina Classica del Diritto

GIUSNATURALISMO È la dottrina classica del diritto.(Ha avuto la supremazia che solo negli ultimi 2 secoli si è messa in questione ) Si articola su 3 tesi:

1. la positivizzazione del diritto: il diritto giusto vale indipendente dal fatto che se qualcuno lo riconosca o che ne prova la sua esistenza. Da ciò deriva il fatto che, non è possibile un diritto difforme al diritto giusto; un dritto positivista, che contraddice il diritto giusto, non è diritto.
2. connessione necessario tra diritto e morale:il diritto non può che rispecchiare i principi della morale. Di può immaginare un diritto moralmente indifferente= prende in considerazione gli elementi indifferenti della vita umana, la cui moralità può essere argomentata in diversi modi.
3. giudice: chiamato a creare giustizia e a pronunciare le parole della giustizia, può trovare questa soluzione giusta, solamente interrogando i principi del diritto naturale. Attività di esso non è discrezionale-> giudice non può liberarsi di tali principi, poiché essi gli impongono una soluzione specifica del caso. Discrezionalità senso debole -> negli ordinamenti moderni in cui esiste la legge scritta= un giudice di fronte ad una legge ingiusta dovrebbe dismettere la legge positiva per poter richiamarsi ai principi del diritto naturale.

Tipi di Giusnaturalismo

Un'esame della storia della filosofia del diritto riconosce 3 tipi di giusnaturalismo:

• volontaristico: diritto naturale è comandato da dio, trova fondamento nella volontà di dio. La modalità migliore per cui Dio comanda ciò che è giusto, è da una parte:
  • Il mondo in cui ha creato il mondo
  • ciò che ci ha fatto capire dalle sacre scritture; ci fanno capire i comandamenti/prescrizioni, che Dio, ha voluto imporre al mondo. Non ci si chiede ciò che è giusto, ma cosa ha voluto dio (dando per scontato che ciò che dio ha voluto sia giusto).
• naturalistico: è l'esame oggettivo dei fatti della natura a spiegarci cos'è che deve essere ritenuto giusto -> per esempio, coloro che sono forti sono stati programmati per essere coloro che comandano e coloro che sono deboli sono stati creati per essere sottoposti (essere lo strumento dei più forti)
• razionalistico (più fortuna): è ciò che io, nella mia ragione e nel confronto e nella cooperazione con le ragioni degli altri, che stabiliamo essere giusto. Essa può avere significato teologico o ateo/ agnostico ->perché mette all'uomo e alla sua ragione, la possibilità di decretare ciò che è giusto o meno.

Giusnaturalismo Esclusivo

Esiste una distinzione più moderna:> giusnaturalismo esclusivo: il diritto positivo non può includere in se il diritto ingiusto. Per essi, il diritto è strutturalmente orientato a creare il bene e la giustizia; non esistono ragioni possibili, che giustificano l'obbedienza a tali diritti, tale obbedienza va sempre biasimata quando si produce.

Da ciò deriva che se un legislatore continua a perseverare della creazione di un diritto giusto/positivo, gli deve essere tolta la potestà legislativa = porta ad un atteggiamento rivoluzionario. Il Sovrano ,i cui decreti che non si accompagnano al diritto naturale, può essere anche ucciso (diventa un tiranno).

È una dottrina, che prende il nome di monarchomachia= coloro che la professavano, sostenevano che un legislatore ingiusto può essere ucciso, cioè: si può contravvenire al comandamento del non uccidere, poiché il comandamento del rispettare il diritto giusto, è più importante del comandamento dato da Dio sul Sinai, di uccidere.

Esiste una variante di questa tesi, che afferma che una norma ingiusta non è mai valida/ non è mai diritto. Non esiste, poiché se abrogata fin dalla origine, dal diritto naturale. (La rende strutturalmente invalida).

La versione più debole di tale dottrina, non nega la validità di un diritto ingiusto, che concretamente il diritto valga; ma tuttavia nega la sua obbligatorietà, il diritto ingiusto è un diritto non obbligatorio, che nessuno dovrebbe utilizzare per cercare ragioni per agire.

Solamente il diritto naturale, è in grado di fornire agli uomini ragioni per agire, mentre il diritto ingiusto non può farlo mai.

Il diritto ingiusto è comunque un diritto valido (secondo i rappresentanti di questa versione debole) poiché essi, non possono negare il fatto che il diritto ingiusto spesso viene obbedito. (Col fatto che viene obbedito è considerato un diritto valido, per questa ragione)

Joseph Raz e il Diritto

JOSEPH RAZ: il diritto deve bastare a se stesso, come regola di ordinamento del comportamento dei propri destinatari. Anziché persuadere i destinatari delle proprie ragioni, il diritto non fa altro che obbedire loro delle modalità di comportamento migliori, di quelli che si possono dare a sé stessi.

Il diritto ha avuto fortuna poiché ha sollevato gli uomini dalla necessita di prendere delle decisioni che, in alcuni casi possono essere complesse. (Diritto mi dice ciò che devo o non devo fare e mi spoglia della possibilità di poterlo capire in prima persona).

Il diritto nasce per poter escludere la morale. Nel momento in cui nasce perde qualsiasi contatto con la morale.

Giusnaturalismo Inclusivo

> giusnaturalismo inclusivo: secondo essi, una norma del diritto positivo che contrasta con una norma del diritto naturale, molto spesso, non deve essere obbedita. Perché, il diritto positivo, non serve solo per poter creare il bene ma ance per evitare il male (esiste una caratteristica del diritto positivo, che e quella di evitare il male; il male principale delle società è l'anarchia= assenza di legge, possibilità di ognuno di fare quello che viole, anche uccidere)

Un diritto positivo ingiusto, per questi autori, in molti casi è migliore dell'assenza di diritto. Sostengono che nel momento in cui ci si pone la domanda: sono obbligatorietà sul diritto o meno? - > che il diritto debba essere o meno obbedito; la domanda non può penderò solamente sulla giustizia del diritto, ma anche sulle conseguenze per la disobbedienza al diritto provocherebbe.

Se tali conseguenze sono peggiori della disobbedienza stessa, (creare una situazione di anarchia) allora è meglio obbedire al diritto ingiusto anziché sfociare nell'anarchia.

Questa dottrina è di San Tommaso: sostiene che nel momento in cui ci si appresta a disobbedire al diritto ingiusto, ci si deve interrogare sempre sullo scandalo che questa disobbedienza può provocare. Se si stabilisce che esso non è grande, allora, si può legittimamente disobbedire.

Alle leggi divine: non si possono disobbedire. Esse aiutano l'uomo, lo indirizzano, alla beatitudine eterna.GIUSPOSITIVISMO

Figure del Giuspositivismo

John Austin e l'Imperativismo

❖ John Austin (1790- 1859): sostiene che le norme sono comandi (desideri umani volti a guidare la condotta altrui per mezzo di una minaccia di una sanzione), deve esprimere una volontà attuale= che colui a cui può essere fatto risalire il comando, deve volerlo nel momento in cui il comando viene obbedito.

Il sovrano può cambiare idea e lo si può cambiare (non persona fisica ma anche assemblea: dve è impossibile e difficile immaginare una volontà unitaria)

Comando deve essere sempre la volontà attuale di colui che lo esercita, esso è colui al quale viene attribuita un'obbedienza

Sovrano= riconosciuto come l'autorità, riconosciuto come la fonte della sanzione all'interno della comunità; ma viene anche riconosciuto come colui che può amministrare l'imposizione di tali sanzioni. Colui che non obbedisce a nessuno, al quale si tributa una stabile obbedienza. ↓ IMPERATIVISMO

Hans Kelsen e il Normativismo

❖ Hans Kelsen: ha voluto purificare le norme dal contatto con fenomeni empirici, come la volontà psicologica del sovrano e l'esternazione di essa -> non esclude il fatto che all'origine dei comandi, ci sia la volontà degli uomini; afferma che tutti i fatti naturali per acquisire un significato giuridico, devono essere inquadrate all'interno di norme. (per comprendere il funzionamento del diritto, dobbiamo immaginare che a comandare il diritto non siano gli uomini, ma le norme stesse. Come se esistessero delle istanze indipendenti dai loro meccanismi di creazione, per comprendere il bene il funzionamento del diritto).

Gli preme, la modalità di produzione della norma; validità di una norma deriva dal fatto che è stata prodotta secondo le procedure stabilite per la produzione di norme. Norme giuridiche hanno natura condizionale -> servono a collegare un fatto ad un altro, siamo in un'ottica formale, cioè prevedere una conseguenza ad un determinato atto: in un ottica sanzionatoria.

Il cardine per il primo kelsen, si svolge in un'ottica sanzionatoria: è la sanzione che fa nascere il diritto (se non ci fosse la sanzione, il diritto non si metterebbe in moto) ↓ NORMATIVISMO

Herbert Hart e il Positivismo

❖ Secondo alcuni autori, come Herbert Hart, non si può ridurre il diritto ad un'ottica sanzionatoria, perché ciò implicherebbe il fatto che il diritto è qualcosa di strettamente giuridico (intimamente formale), di qualcosa che non ha a che fare con la vita delle persone.forma di positivismo, che pur recependo le obiezioni kelsekiane, tende a riportare il diritto alla sua struttura sociale/ natura sociale.

cerca di andare oltre tali questioni, in primo luogo distinguendo dalle norme sanzionatore quelle che attribuiscono poteri, e, in secondo luogo, interpretando le norme come ragioni per agire, cioè come premesse pratiche del comportamento dei loro destinatari.

⇩ È un'obiezione all'idea che il diritto abbia niente a che fare con la lesione dei propri destinatari. La 1° parte sta ad indicare una critica alle idee sanzionatorie di Kelsen = non tutte le norme implicano una punizione rispetto ad un determinato comportamento; ma vi sono norme strutturali che determinano la natura dell'ordinamento e che sono norme che non danno sanzioni ma hanno il compito di attribuire poteri (che stabiliscono chi è in grado di poter fare una determinata cosa) ↓ POSITIVISMO