La crisi d'impresa: l'attuale quadro normativo e le sfide

PREMESSA

Nel panorama economico contemporaneo, caratterizzato da una crescente complessità e volatilità, la crisi d'impresa rappresenta una delle sfide più pressanti per gli attori del mondo imprenditoriale, i professionisti del settore finanziario e gli enti regolatori. La capacità di comprendere, prevenire e gestire le situazioni di crisi è diventata una competenza indispensabile per garantire la sostenibilità delle imprese e la stabilità dei mercati.

Il quadro normativo attuale, in risposta a questa crescente necessità, si sta evolvendo per offrire approcci innovativi e risorse interdisciplinari per affrontare le complesse dinamiche della crisi d'impresa. I programmi accademici, le iniziative di formazione professionale e i corsi di sviluppo manageriale integrano una vasta gamma di discipline, tra cui economia aziendale, finanza, diritto commerciale, psicologia organizzativa e gestione delle risorse umane, al fine di fornire una visione completa e approfondita della crisi d'impresa.

Tuttavia, nonostante i progressi compiuti nel campo dell'istruzione sulla crisi d'impresa, rimangono ancora sfide significative da affrontare. La complessità crescente delle situazioni di crisi, la rapida evoluzione del contesto economico e normativo e l'emergere di nuove minacce, come quelle legate alla cybersecurity e alla sostenibilità ambientale, richiedono un costante aggiornamento dei programmi formativi e un'attenzione continua alle tendenze emergenti.

Pag. 4Negli anni '90, di fronte alle crisi di grandi gruppi industriali e finanziari, si diffuse l'uso delle convenzioni stragiudiziali, accordi tra imprenditori e i principali creditori mirati a superare la crisi. Questi accordi offrivano innegabili vantaggi rispetto alla procedura fallimentare. Essendo flessibili e non vincolati a schemi prefissati o limiti di soddisfazione come nel concordato preventivo tradizionale, si caratterizzavano per la loro duttilità, flessibilità, rapidità, riservatezza e capacità di gestire crisi aziendali di natura "gruppo" (un fenomeno all'epoca non considerato dal legislatore). Inoltre, poiché erano stipulati al di fuori del controllo giudiziario, questi accordi potevano rimuovere lo stato di insolvenza, liberando risorse da destinare a quei creditori che non avevano partecipato o non volevano partecipare all'accordo.

Tuttavia, le convenzioni stragiudiziali presentavano alcune criticità. Prima di tutto, data l'assunzione consolidata dell'indisponibilità dell'insolvenza, si dubitava persino della liceità di tali accordi, poiché non appariva immediatamente evidente la loro utilità sociale ai fini della validità contrattuale ai sensi dell'articolo 1322 del codice civile.

Rischi degli accordi privati

Gli accordi privati espongono le parti a diversi rischi:

• il rischio che le transazioni effettuate in caso di fallimento successivo fossero soggette a azioni revocatorie fallimentari;
• il rischio che le attività di impresa normale e gli atti diretti a remunerare specifici creditori strategici potessero essere considerati comportamenti illegali, in particolare bancarotta preferenziale e bancarotta semplice;

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• il rischio che i finanziamenti forniti per dare attuazione all'accordo potessero essere considerati concessioni di credito abusive, suscitando azioni risarcitorie contro coloro che fornivano la "nuova finanza";
• la certezza che i finanziamenti e il conseguente accumulo di nuovi debiti non sarebbero garantiti in caso di fallimento successivo, con esclusione dalla prededuzione;
• il rischio che, durante il periodo di negoziazione della convenzione, il patrimonio del debitore potesse essere soggetto a azioni esecutive da parte dei creditori non partecipanti all'accordo, senza alcuna forma di protezione.

Queste limitazioni all'efficacia di una soluzione alternativa al fallimento hanno spinto il legislatore a istituzionalizzare queste esperienze, cercando di renderle strumenti più sicuri e praticabili per gli operatori di mercato.

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CAPITOLO I

1. IL SISTEMA TRA INADEMPIMENTO E INSOLVENZA

Quando sorge un conflitto all'interno di una comunità di consociati che le parti non sono in grado o non desiderano risolvere consensualmente, diventa necessario il ricorso all'autorità giudiziaria in assenza di mezzi di autotutela efficaci.

Se la disputa riguarda un diritto di credito, il creditore dispone di vari strumenti per far valere il proprio diritto. Dopo una sentenza di condanna del giudice, se il debitore non adempie volontariamente, il creditore può ricorrere all'esecuzione forzata, ottenendo l'esproprio dei beni del debitore e soddisfacendo il proprio credito con il ricavato della liquidazione.

In questa situazione si instaura una dialettica tra creditore e debitore, dove l'elemento rilevante è l'inadempimento da parte del debitore. Ciò che conta è che il debitore non intende adempiere volontariamente, mentre è irrilevante se dispone o meno dei mezzi per far fronte all'obbligazione.

L'insolvenza, infatti, si verifica quando il debitore non ha la capacità di adempiere con il proprio patrimonio. Si tratta di un fenomeno patologico, non necessariamente irreversibile ma certamente non transitorio, che può portare a reazioni da parte del creditore, come la decadenza dal beneficio del termine (art. 1186 c.c.).

Pag. 7Ci si chiede, quindi, se le norme del codice civile siano sufficienti per gestire lo stato di insolvenza o se siano necessarie altre regole per disciplinare questo fenomeno più complesso. Nel nostro sistema, tradizionalmente, sono state predisposte regole per affrontare l'insolvenza dell'imprenditore commerciale, fin dal Codice di Commercio del 1865. Solo di recente, a partire dal 2012, il legislatore italiano ha adottato un approccio diverso, stabilendo un assetto normativo dedicato all'insolvenza (sebbene formalmente definita come sovraindebitamento) dell'imprenditore agricolo, del professionista e persino del consumatore.

Oggi esiste un sistema generale che mira a regolare gli effetti dell'insolvenza dell'imprenditore commerciale di varie dimensioni, dell'imprenditore agricolo e dei debitori non imprenditori (professionisti, consumatori ed enti).

2. LA FRAMMENTAZIONE DEL SISTEMA

La complessità del sistema risiede principalmente nella mancanza di un unico corpus normativo che raccolga tutte le disposizioni pertinenti. Sebbene il quadro normativo di riferimento sia rappresentato dal codice della crisi (D.Lgs. n. 14/2019), è importante notare che questo è stato successivamente integrato dal D.Lgs. n. 147/2020 come emendamento e dal successivo D.Lgs. n. 83/2022, che attua la Direttiva Europea 2019/1023. Tuttavia, questa complessità non si esaurisce qui.

La frammentazione normativa si estende anche a livello interno, coinvolgendo una serie di leggi e disposizioni relative all'amministrazione straordinaria (D.Lgs. Pag. 8n. 270/1999, D.L. n. 347/2003, D.I. n. 134/2008), all'insolvenza delle istituzioni bancarie (TUB, D.Lgs. 385/1993) e delle compagnie di assicurazioni (D.Lgs. n. 209/2005).

Questa frammentazione normativa non è solo una questione di diversità delle fonti, ma impatta anche significativamente sugli obiettivi delle regole stesse. Vi sono procedure in cui l'obiettivo primario è la tutela del credito, mentre in altre il focus è sulla continuità dell'attività d'impresa, rendendo evidente la necessità di un approccio integrato che tenga conto delle molteplici sfaccettature della crisi d'impresa.

3. I VALORI DELLE PROCEDURE DI CRISI E DI INSOLVENZA

Il fondamento della presenza di un sistema di regole risiede nel fenomeno comunemente noto come "concorso": il concorso di più creditori sullo stesso patrimonio impegnato come garanzia patrimoniale. Questo concorso può manifestarsi anche in procedure esecutive singolari, come evidenziano sia l'istituto dell'intervento dei creditori (sebbene con restrizioni soggettive discutibili, v. art. 499 c.p.c.), sia la successione di pignoramenti sugli stessi beni (v. art. 493 c.p.c.), ma con modalità statiche, in quanto il patrimonio è definito solo al momento del pignoramento.

È vero che questo patrimonio può comprendere anche beni non appartenenti al debitore (art. 2929-bis c.c., art. 602 c.p.c.), ma ciò deriva da un'attività di tipo recuperatorio intrapresa dal creditore prima dell'insorgere del concorso.

Pag. 9Al contrario, nelle procedure di crisi e di insolvenza si osserva il fenomeno della concorsualità dinamica, in quanto, una volta acquisito il patrimonio del debitore, possono essere intraprese varie iniziative per ampliarlo (e ridurre il passivo) e coinvolgere ulteriori soggetti, come i creditori già soddisfatti e le parti in bonis dei contratti pendenti all'apertura della procedura.

Un altro elemento determinante che giustifica l'esistenza delle procedure di crisi e di insolvenza è il valore dell'impresa come organizzazione. L'espropriazione colpisce singoli beni o anche una pluralità di beni, ma rimangono comunque disgregati funzionalmente.

Al contrario, quando la crisi e l'insolvenza coinvolgono un'impresa, diventa necessario valutare se l'impresa abbia ancora un valore residuo che consenta una collocazione utile sul mercato, se sia possibile recuperare l'efficienza dell'attività durante un periodo di transizione, e se la gestione unitaria del patrimonio sia più vantaggiosa rispetto a una gestione liquidatoria atomistica.

Pertanto, è la natura di impresa, come soggetto operante in un mercato complesso, che giustifica la necessità di regolare i fenomeni patologici con un insieme di principi e regole ad essi dedicati.

Questa affermazione non è smentita dall'obiezione secondo cui le procedure di crisi e di insolvenza non sono sempre giustificate perché coinvolgono un'impresa. Infatti, dal 2012, esistono regimi separati per le imprese che svolgono attività agricola e per quelle considerate di dimensioni non rilevanti dall'ordinamento, o addirittura "premiate" per un certo periodo per incentivare la loro diffusione, come nel caso delle start-up innovative.

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