Il Delitto Tentato nel diritto penale italiano: analisi e fondamenti

UNITELMA SAPIENZA

Prof. Vincenzo Mongillo

IL DELITTO TENTATO

(PARTE PRIMA)ART. 56 C.P.

LIBRO PRIMO - TITOLO III - Del reato Capo I: Del reato consumato e tentato Articolo 56: «Delitto tentato»

1. Chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di delitto tentato, se l'azione non si compie o l'evento non si verifica.
2. Il colpevole di delitto tentato è punito: con la reclusione non inferiore a dodici anni, se la pena stabilita è l'ergastolo; e, negli altri casi con la pena stabilita per il delitto, diminuita da un terzo a due terzi.
3. Se il colpevole volontariamente desiste dall'azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti compiuti, qualora questi costituiscano per sé un reato diverso.
4. Se volontariamente impedisce l'evento, soggiace alla pena stabilita per il delitto tentato, diminuita da un terzo alla metà.

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FORMA DI MANIFESTAZIONE DEL REATO

Il tentativo, insieme al concorso di persone nel reato e al reato circostanziato, rappresenta una forma di manifestazione del reato. Le norme in tema di circostanze però non decidono della punibilità di un fatto (già di per sé tipico) ma solo della misura della pena.

Sulla base del catalogo dei reati di parte speciale, in forza del principio di stretta legalità, sarebbero punibili solo coloro che realizzano un reato consumato. L'art. 56 c.p. estende, a certe condizioni, la punibilità a fasi della intrapresa criminosa, antecedenti alla consumazione del reato, consentendo di punire chi tenta di commettere un fatto delittuoso senza riuscirvi. Rientra tra le c.d. norme estensive della tipicità penale (al pari dell'art. 40 cpv. e dell'art. 110 c.p.).

Sotto il profilo dell'iter criminis si può distinguere tra le seguenti fasi:

1. Ideazione: fase della risoluzione criminosa di per sé non punibile ex art. 115 c.p., espressione del generale principio cogitationis poenam nemo patitur: un semplice accordo a commettere un delitto (e, quindi, a fortiori, il semplice averlo pensato) non è punibile (salva l'applicazione della misura di sicurezza)
2. Preparazione: si ha nei casi in cui la realizzazione criminosa non segue immediatamente la deliberazione;
3. Esecuzione: compimento della condotta richiesta per la sussistenza del reato;
4. Consumazione.

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CONSUMAZIONE E TENTATIVO

V La consumazione consiste nella compiuta realizzazione di tutti gli elementi costitutivi di una fattispecie criminosa. Si ha consumazione, quindi, quando il fatto concreto corrisponde interamente al tipo astratto delineato dalla legge in una norma incriminatrice di parte speciale.

Si ha invece delitto tentato quando l'agente non è riuscito a portare a compimento il delitto programmato, per cause indipendenti dalla sua volontà (c.d. fattori impeditivi esterni, cioè diversi dal suo mutato proposito o dalla convinzione di aver già realizzato il delitto), ma gli atti parzialmente realizzati sono tali da esteriorizzare l'intenzione criminosa e da esporre a pericolo il bene protetto.

V Il giudizio in ordine all'avvenuta consumazione di un reato varia da caso a caso, a seconda della struttura delle singole tipologie di reato. Nei reati di pura condotta coincide con la realizzazione dell'azione/omissione prevista dalla norma; nei reati di evento con la produzione dell'evento a causa della condotta tipica; nei reati condizionati non occorre per la consumazione il verificarsi della condizione obiettiva di punibilità; nei reati permanenti cessa solo quando termina lo stato dannoso o pericoloso provocato dalla condotta del reo.

Parte della dottrina (MANTOVANI) distingue, ulteriormente, tra perfezione che si avrebbe quando siano stati realizzati tutti gli elementi strutturali di una fattispecie criminosa e consumazione che si avrebbe quando il reato già perfetto abbia raggiunto la sua massima gravità concreta (contra FIANDACA-MUSCO, secondo cui così si confonde il profilo della consumazione del reato con quello della valutazione della gravità dell'offesa, che assume rilievo invece in sede di dosimetria della pena ex art. 133 c.p.).

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AUTONOMIA DEL DELITTO TENTATO

• Il delitto tentato nasce dalla combinazione di due norme: quella incriminatrice di parte speciale (es. art. 624 c.p. - furto) e l'art. 56 c.p. che svolge una funzione estensiva della tipicità-punibilità, consentendo di reprimere fatti non giunti alla soglia della consumazione.
• La dottrina è unanime nell'affermare l'autonomia giuridica della fattispecie del delitto tentato rispetto a quella del delitto consumato (non si tratta di una mera circostanza del reato consumato)
• Infatti, sebbene il delitto tentato rappresenti un minus sotto il profilo offensivo rispetto al delitto consumato, giacche connotato dal mancato compimento dell'azione o dalla mancata verificazione dell'evento, che determina una minore intensità dell'offesa, è comunque un delitto perfetto, dotato di tutti gli elementi necessari per l'esistenza del reato (F.T. - AN. - CO.). Le circostanze, invece, sono un quid che si aggiunge all'ipotesi base del reato.
• La cornice edittale di pena della fattispecie del delitto tentato si calcola riducendo quella del reato base da un terzo a due terzi (così un quadro edittale da 1 a 3 anni di reclusione diviene da 4 mesi a 2 anni).

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AUTONOMIA DEL DELITTO TENTATO: GIURISPRUDENZA

• L'autonomia giuridica del delitto tentato è riconosciuta anche dalla giurisprudenza (ex plurimis Cass. 13/6/2001)
• Sul piano pratico, ciò pone un problema rispetto a quegli istituti il cui ambito applicativo sia determinato con riferimento esclusivo alle fattispecie dei reati consumati. Si pensi alla causa di non punibilità di cui all'art. 649 c.p., stabilita per i delitti contro il patrimonio ivi indicati.
• Tendenzialmente prevale l'orientamento secondo cui debbono reputarsi riferiti alla sola ipotesi del delitto consumato gli istituti con effetti giuridici sfavorevoli (es. applicazione di una misura di sicurezza detentiva: 538 c.p .; esclusione dell'amnistia o dell'indulto in relazione a taluni tipi di reato; preclusioni alla concessione di misure alternative alla detenzione: art. 4 ord. penit .; arresto in flagranza). Il principio del favor rei ispira anche l'applicazione dell'art. 649 c.p., v. Cass., n. 5504/2013: l'applicazione della causa di non punibilità è esclusa, ai sensi dell'ult. co. dell'art. 649, con riferimento al delitto consumato di estorsione e non anche a quello tentato che costituisce un titolo autonomo di reato non espressamente richiamato da tale norma.

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FONDAMENTO DELLA PUNIBILITÀ DEL TENTATIVO: LE TEORIA SOGGETTIVE

• Nel definire il fondamento della punibilità del tentativo - perché si puniscono atti non giunti alla soglia della consumazione - si confrontano varie tesi.
• Le teorie soggettive (es. SCARANO, MALINVERNI), che appaiono prive di qualsiasi legittimazione teorica nel nostro ordinamento penale, vedono il fondamento della punibilità del tentativo nel fatto che esso costituisce un sintomo di pericolosità criminale dell'autore (positivismo criminologico) o l'indice di una volontà individuale ribelle rispetto a quella generale dello Stato (diritto penale della volontà proprio dei regimi totalitari).
• Conseguenze giuridiche: punizione del tentativo inidoneo (quello privo di concreta pericolosità per il bene tutelato) e finanche cervellotico; parificazione del trattamento punitivo del delitto tentato e di quello consumato.

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FONDAMENTO DELLA PUNIBILITÀ DEL TENTATIVO: LA TEORIA OGGETTIVA

• Secondo la teoria oggettiva, quella più coerente con i presupposti irrinunciabili di un «diritto penale del fatto» (modello accolto nella nostra Costituzione: principi di materialità e offensività), il fondamento politico-criminale della punibilità del tentativo è da individuare nell'esigenza di prevenire (o di neutralizzare) l'esposizione a pericolo del bene penalmente tutelato in seno alla fattispecie incriminatrice di parte speciale (es. FIANDACA-MUSCO, PETROCELLI, PADOVANI).
• Quindi un soggetto è punibile a titolo di tentativo perché ha creato o non ha neutralizzato un pericolo per il bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice.
• L'art. 56 c.p., in quest'ottica, si muove nel solco delle teorie oggettive escludendo insieme all'art. 49 c.p. (reato impossibile) la punibilità del tentativo inidoneo, e attenuando il trattamento sanzionatorio del delitto tentato rispetto a quello consumato, posto che il primo realizza un minor grado di aggressione al bene protetto.

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FONDAMENTO DELLA PUNIBILITÀ DEL TENTATIVO: LA TEORIA MISTA

• Le teorie miste od eclettiche (MANTOVANI, MONTANARA, PAGLIARO, PALAZZO), vedono il fondamento della punibilità del tentativo in un disvalore sia oggettivo che soggettivo. Soggettivamente, la determinazione criminosa che sorregge il tentativo è identica a quella del delitto consumato. Oggettivamente, la punibilità del tentativo si fonda sulla esposizione a pericolo del bene protetto. Ciò giustifica la sua punibilità.
• Conseguenze potenziali di queste teorie miste: punizione del tentativo inidoneo anche se non di quello cervellotico e la previsione di una diminuzione facoltativa di pena per il delitto tentato rispetto a quello. V. ad es. art. 23 c.p. tedesco: «// tentativo può essere punito in modo meno grave rispetto al fatto consumato. Se l'autore per grossolana incomprensione non si è reso conto che il tentativo, per il tipo di oggetto contro cui il fatto avrebbe dovuto essere commesso o per il mezzo con cui avrebbe dovuto essere commesso, non poteva condurre in alcun caso alla consumazione, il giudice può non infliggere la pena o diminuirla secondo la sua discrezionalità».

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STRUTTURA DEL DELITTO TENTATO

IL DELITTO TENTATO, SOTTO IL PROFILO OGGETTIVO, CONSTA DI UN ELEMENTO NEGATIVO E DI DUE ELEMENTI COSTITUTIVI POSITIVI:

1. ELEMENTO NEGATIVO: il non compimento dell'azione (tentativo «incompiuto») o il non verificarsi dell'evento (tentativo «compiuto»).
2. ELEMENTI STRUTTURALI POSITIVI: a) direzione non equivoca degli atti; b) idoneità degli atti (elemento oggettivo)
3. ELEMENTO PSICOLOGICO: volontà di commettere un delitto.