Istituzioni di Diritto Processuale Civile - il Processo Ordinario: Vol. 2

LA MEDIAZIONE E LA NEGOZIAZIONE ASSISTITA

Gli istituti della mediazione della negoziazione assistita dovrebbero costituire gli strumenti del contenzioso che spesso rappresentano un passaggio obbligato nell'avvio del processo.

IL PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE

Art.1 del d.lgs. n.28/2010 definisce la mediazione come l'attività svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti alla ricerca di un accordo amichevole, per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa.

La parte che intende accedere alla mediazione deve proporre la relativa istanza presto uno degli organismi abilitati, iscritti in un apposito registro istituito presso il ministero della giustizia nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia, indicando: l'organismo adito, le parti, l'oggetto e le ragioni della pretesa.

In caso di più domande relative alla medesima controversia prevale quella depositata per prima.

Per quel che concerne il procedimento, art.3 del d.lgs. ne rimette la disciplina a regolamento dell'organismo scelto dalle parti che deve in ogni caso garantire la riservatezza del procedimento + l'imparzialità, l'indipendenza e l'idoneità al corretto esercizio dell'incarico del mediatore.

Artt.6, 8 e 8-bis (disposizioni che non sono derogabili):

• Presentazione domanda di mediazione: il responsabile dell'organismo designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti, da tenersi non prima di 20 e non oltre 40 giorni dal deposito della domanda. La domanda, la designazione del mediatore, la sede, la data e l'orario del primo incontro, le modalità di svolgimento della procedura ed ogni altra informazione utile sono comunicata alle parti con ogni mezzo idoneo ad assicurare la ricezione.
• Dal momento in cui tale comunicazione perviene a conoscenza delle parti, la domanda di mediazione produce i medesimi effetti della domanda giudiziale e nel contempo, qualora si tratti di un'azione soggetta ad un termine di decadenza, impedisce la decadenza per una sola volta.
• Il procedimento si svolge senza formalità presso la sede dell'organismo di mediazione o nel diverso luogo indicato da regolamento di procedura dell'organismo, a una durata non superiore a 3 mesi, prorogabili di altri 3 mesi dopo la sua instaurazione prima della scadenza del termine.
• Le parti devono partecipare personalmente alla procedura di mediazione, ma in presenza di giustificati motivi possono delegare un rappresentante che sia conoscenza dei fatti e sia munito dei poteri necessari per la composizione della controversia. - > Le parti possono essere assistiti dai rispettivi avvocati
• Se il regolamento dell'organismo di mediazione lo prevede, il procedimento può svolgersi anche con modalità telematiche -> gli incontri possono aver luogo con collegamento audiovisivo da remoto, ciascuna delle parti può chiedere al responsabile dell'organismo di mediazione di partecipare da remoto o in presenza.
• Al primo incontro, il mediatore espone la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione e si adopera affinché le parti raggiungono un accordo di conciliazione. Le parti e i rispettivi avvocati sono tenuti a cooperare in buona fede e lealmente al fine di realizzare un effettivo confronto sulle questioni controverse.
• Qualora la controversia richieda specifiche competenze tecniche, l'organismo adito per la mediazione può nominare uno o più mediatori ausiliari, e il mediatore designato può comunque avvalersi di esperti iscritti negli albi dei consulenti presso i tribunali.

BUON ESITO DELLA MEDIAZIONE: specifiche disposizioni

• Art.12-bis prevede che: se taluna delle parti non partecipa senza giustificato motivo al primo incontro del procedimento, tale comportamento consente al giudice dell'eventuale successivo giudizio di desumere argomenti di prova in suo danno. Se si tratta invece di mediazione obbligatoria e la parte si costituisce nel successivo giudizio, il giudice la condanna al versamento di una somma di importo pari al contributo unificato dovuto per il giudizio. Se poi, la parte che non ha partecipato al procedimento di mediazione risulta soccombente (perdente in giudizio), il giudice può anche condannarlo al pagamento di una somma determinata in misura non superiore all'ammontare delle spese del giudizio. In caso di fallimento della mediazione nel processo, è imposto un dovere di riservatezza di chiunque presta la propria opera nell'organismo, ed è sancita l'inutilizzabilità di tutte le dichiarazioni rese o le info acquisite nel corso del procedimento di mediazione (salvo consenso della parte dichiarante).
• Art.6 del d.m. n.180/2010: spese del procedimento di mediazione

La conclusione del procedimento e l'eventuale formulazione di una proposta conciliativa

V Qualora le parti raggiungano un accordo amichevole, il mediatore redige un processo verbale (qui deve essere allegato il testo dell'accordo), sottoscritto dalle parti, dei loro avvocati, dagli altri partecipanti alla procedura e dallo stesso mediatore (il quale certifica anche l'autografia della sottoscrizioni delle parti).

Se però nell'accordo è contenuto un contratto o un diverso atto soggetto a trascrizione, quest'ultima è subordinata alla circostanza che le sottoscrizione del verbale siano autenticate da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.

-> Gli effetti dell'accordo raggiunto sono diversi a seconda che le parti stesse siano state o no tutta assistite da un avvocato (gli avvocati dovranno attestare la conformità dell'accordo). Se invece una o più parti non sono state assistite da un avvocato, il verbale acquista l'efficacia attraverso l'omologazione, su istanza di parte, ad opera del presidente del tribunale nel cui circondario ha sede l'organismo di mediazione adito.

X Se invece d'accordo non è raggiunto, il mediatore ne dà atto nel verbale e può formulare una propria autonoma risposta di conciliazione - è tenuto a farlo quando le parti gliene facciano richiesta

Una volta che la proposta sia stata comunicata per iscritto alle parti, queste hanno 7 giorni per far pervenire al mediatore, sempre per iscritto, l'accettazione o il rifiuto della stessa -> la mancata risposta nel termine si intende come rifiuto.

La conclusione del procedimento di mediazione dovrebbe formalizzarsi con la redazione di un processo verbale.

In caso di fallimento della mediazione, il mediatore deve indicare nel verbale l'eventuale proposta e deve dare atto della presenza di coloro che hanno partecipato agli incontri, delle parti che sono rimaste assenti.

Ľaccordo raggiunto dinnanzi al mediatore potrebbe anche prevedere delle misure di esecuzione indiretta, ossia il pagamento di una somma di denaro per ogni violazione o inosservanza degli obblighi stabiliti nell'accordo medesimo.

La mediazione obbligatoria per legge

L'obbligo della mediazione è previsto dall'art.5, comma 1, d.lgs. n.28/2010: prevede che in determinate materie (es: in materia di condominio, diritti reali, successioni ... ) l'esperimento della mediazione è configurato quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Il che significa, che l'eventuale sua mancanza non preclude la proposizione della domanda stessa ma impedisce al processo di proseguire finché il procedimento di mediazione non sia stato instaurato ed esaurito, o quando non sia decorso il termine di 3 mesi.

La condizione di procedibilità si considera avverata già dopo il primo incontro delle parti dinanzi al mediatore, quando questo si concluda senza l'accordo di conciliazione.

Dall'obbligo del preventivo della mediazione sono esenti:

• i procedimenti per ingiunzione e il relativo giudizio di opposizione;
• i procedimenti per la convalida di licenza o sfratto;
• i procedimenti di consulenza tecnica preventiva;
• i procedimenti possessori;

-> l'obbligo di dar vita al procedimento di mediazione diventa attuale nel corso del giudizio

• i procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all'esecuzione forzata;
• i procedimenti in camera di consiglio;
• l'azione civile esercitata nel processo penale;
• l'azione inibitoria prevista dall'art.37 del codice del consumo.

Lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti o cautelari, ne la trascrizione della domanda giudiziale.

Le conseguenze del mancato esperimento

L'eventuale improcedibilità può essere eccepita dal convenuto o rilevata dal giudice d'ufficio, non oltre la prima udienza. Se il giudice rilevi che il procedimento di mediazione non è stato instaurato oppure non si è ancora concluso, è tenuto a rinviare la causa ad un'udienza successiva la scadenza del termine previsto. A tale udienza qualora difetto della condizione di procedibilità dovesse persistere, si dovrà dichiarare l'improcedibilità della domanda.

Se invece le parti documentano l'avvenuta conciliazione, la conclusione del processo андrà sancita con una pronuncia di cessazione della materia del contendere.

L'eventuale pronuncia di improcedibilità della domanda non impedisce di per sé che la domanda stessa sia riproposta in un nuovo processo.

La mediazione obbligatoria per ordine del giudice

Il giudice valutata la natura della causa, lo stato dell'istruzione, il comportamento delle parti e ogni altra circostanza, può disporre con ordinanza motivata fino al momento della precisazione delle conclusioni l'esperimento di un procedimento di mediazione, rinviando la causa a un'udienza successiva alla scadenza del termine massimo di durata di tale procedimento. - > subordinare la procedibilità della domanda giudiziale, al previo esperimento della mediazione

LA NEGOZIAZIONE ASSISTITA

La negoziazione assistita è definita come un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l'assistenza di avvocati. È consentita per qualunque tipo di controversia avente ad oggetto diritti disponibili, comprese quelle di lavoro.

Al momento del conferimento dell'incarico è dovere dell'avvocato informare il proprio cliente della possibilità di ricorrere alla negoziazione assistita (al di fuori delle ipotesi in cui l'esperimento della negoziazione è obbligatorio).

Si tratta di un istituto simile alla mediazione, le differenze con quest'ultima derivano dal mancato coinvolgimento di un soggetto terzo e imparziale (mediatore) e dalla disciplina scarna del procedimento di negoziazione assistita.

Il legislatore si limita a prevedere i seguenti 3 passaggi:

• L'invito a stipulare la convenzione di negoziazione, rivolto da una parte all'altra:

• tale invito deve essere redatto per iscritto tramite un avvocato,
• deve indicare l'oggetto della controversia,
• e deve inoltre contenere l'avvertimento che la mancata risposta all'invito entro 30 giorni dalla ricezione o il suo rifiuto può essere valutato dal giudice ai fini delle spese del giudizio.

Per incentivare l'adesione dell'altra parte all'invito, è previsto che il giudice del successivo giudizio possa tener conto del rifiuto tanto della ripartizione delle spese processuali, quanto nella concessione della provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo, quando la parte autrice dell'invito faccia poi valere il proprio diritto attraverso un procedimento per ingiunzione.

La comunicazione dell'invito all'altra parte, produce dei rilevanti effetti conservativi -> in quanto interrompe la prescrizione e impedisce il compiersi della decadenza cui la proposizione della domanda giudiziale sia eventualmente soggetta.

Se la procedura di negoziazione non sortisce esito positivo, il termine di decadenza riprende a decorre dalla scadenza del termine per l'accettazione dell'invito, oppure da rifiuto dell'invito stesso oppure ancora dalla dichiarazione di mancato accordo certificata dagli avvocati delle parti.

• La convenzione di negoziazione:

• deve essere redatto in forma scritta;
• a pena di nullità; utilizzando un apposito modello elaborato dal consiglio nazionale forense;
• deve indicare: l'oggetto della controversia, il termine per la relativa procedura (1 mese-3 mesi prorogabile per ulteriori 30 gg su accordo delle parti).

La convenzione può prevedere che la negoziazione si svolga con modalità telematiche e con collegamenti audiovisivi a distanza, e potrebbe consentire che nel procedimento vengono raccolti degli elementi probatori utilizzabili nell'eventuale successivo giudizio.

• L'accordo che compone la controversia:

• deve indicare il valore della controversia,
• deve essere sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che le assistono,
• costituisce titolo sia per l'avvio del processo esecutivo sia per l'iscrizione di ipoteca giudiziale.

Qualora l'accordo contenga un contratto o un atto soggetto a trascrizione, la trascrizione esige che le sottoscrizioni siano autenticate dal notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato.

Non è detto che la procedura di negoziazione assistita deve comprendere tutti e 3 questi passaggi. Nulla esclude che le parti pervengano direttamente alla stipulazione della convenzione di negoziazione assistita senza passare attraverso il formale invito descritto. Infatti, deve ritenersi che la efficacia esecutiva attribuita dal legislatore a tale accordo sia subordinata esclusivamente alle condizioni formali indicate dall'art.5 del decreto legislativo.

Altre disposizioni mirano ad evitare possibili condizionamenti delle parti, dovuti al timore che il comportamento nella procedura di negoziazione possa offrire all'avversario degli elementi utilizzabili nell'eventuale successivo processo.

L'art.9 d.lgs. impone alle parti e ai difensori un dovere di riservatezza ed esclude che le dichiarazioni rese le informazioni acquisite nel corso di tale procedura possono essere utilizzate nel giudizio avente in tutto o in parte il medesimo oggetto.

Artt.4-bis e 4-ter prevedono che ciascun avvocato posso acquisire dichiarazione di un terzo pure della controparte su fatti individuati rilevati in relazione all'oggetto della controversia, procurandosi in tal modo degli elementi probatori producibili nell'eventuale successivo giudizio.

LA NEGOZIAZIONE OBBLIGATORIA

Art.3 del d.lgs. n.132/2014 ha previsto che il procedimento di negoziazione assistita sia condizione di procedibilità della domanda giudiziale, e dunque obbligatoria in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti (barche), nonché al di fuori delle ipotesi di mediazione obbligatoria ai sensi dell'art.5, comma 1 del decreto legislativo n28/2010, per tutte le domande di pagamento a qualsiasi titolo di somme non superiore a 50.000€.

Ne sono esentati:

• i giudizi in cui la parte può stare in giudizio personalmente;
• i procedimenti di consulenza tecnica preventiva finalizzati alla composizione della controversia;
• i procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all'esecuzione forzata;
• i procedimenti in camera di consiglio indipendentemente dal relativo oggetto;
• l'azione civile esercitata nel processo penale;
• le controversie concernenti obbligazioni contrattuali derivanti da contratti conclusi tra professionisti e consumatori.

Come per la mediazione, la concessione di provvedimenti urgenti e cautelari e la trascrizione della domanda giudiziale sono svincolate dal procedimento di negoziazione assistita. Anche in questo caso il legislatore ha trascurato la disciplina delle domande riconvenzionali per le quali valgono le medesime considerazioni esposte a proposito della mediazione obbligatoria.

Nell'ipotesi in cui la negoziazione assistita costituisce condizione di procedibilità della domanda, l'unica formalità richiesta alla parte che intenda ricorso consiste nell'invitare l'altra parte alla stipula di una convenzione di negoziazione assistita. Dopodiché la domanda diviene procedibile se l'invito non è accettato oppure è rifiutato entro i 30 giorni successivi alla sua ricezione, nonchè quando è decorso il termine massimo concordato dalle parti per l'adempimento della procedura.

Conseguenze mancato esperimento della negoziazione assistita: la disciplina analoga a quella della mediazione. Differenza: l'improcedibilità può essere eccepita dal convenuto o rilevata dal giudice d'ufficio non oltre la prima udienza, 2 ipotesi:

• Se la procedura di n.a. non è stata neppure avviata, il giudice assegna alle parti il termine di 15 gg per la comunicazione del relativo invito e rinvia la causa un'udienza successiva alla scadenza del termine massimo entro cui la procedura deve concludersi;
• Se invece la procedura è già iniziata ma non si è conclusa, il giudice si limita a fissare una nuova udienza successiva la scadenza del termine massimo.