Filosofia del Diritto: criterio di giustizia e enunciazione performativa

Filosofia del Diritto: Criterio di Giustizia e Enunciazione Performativa

FILOSOFIA DEL DIRITTO (SSG)
Prof. Siniscalchi
a.a. 2024-25
Lezione n.8
Data 22/10/2024
IL CRITERIO DELLA GIUSTIZIA E L'ENUNCIAZIONE PERFORMATIVA

Ieri avevamo concluso questa parte che riguardava, in questo caso, l'individuazione di un criterio a
priori, un criterio trascendentale, per fondare oggettivamente il nostro criterio di giustizia, per dire
quando una norma o un ordinamento risulta essere sommamente ingiusto. Dal modello
dell'abrogazione dei diritti dell'uomo o dei diritti fondamentali, che sempre e comunque implicano
l'individuazione di un contenuto ben preciso. Vi avevo detto ieri un contenuto ben preciso che però
può essere mutevole dal punto di vista storico-geografico, geopolitico.
Tutto sommato, lo stesso concetto di diritto fondamentale e diritti dell'uomo, può mutare
profondamente come, appunto, il concetto di natura. Fondamentalmente i due concetti sono
profondamente intrecciati l'uno all'altro. Quindi, come dire, avevamo necessità di individuare, ancora
una volta, un criterio che fosse il più possibile fondato dal punto di vista oggettivo.

Il Pensiero di Kant e la Pubblicizzabilità delle Massime

Come abbiamo fatto tutto questo? L'abbiamo fatto ricavandolo, ancora una volta, dal pensiero di
Kant. L'opera di cui abbiamo discusso, se pur limitatamente a quest'eventualità, è "Per la pace
perpetua", "Zum ewigen Frieden", si individua il criterio trascendentale del diritto pubblico,
ovvero un criterio trascendentale della pubblicizzablità delle massime.
Tutte le massime che sono pubblicizzate risultano evidentemente anche un minimo giuste per il solo
fatto di essere pubblicizzabili, cioè comunicabili nei confronti del destinatario.
Si tratta di un criterio a priori, che dipende soltanto, quindi, dal pensiero, dalla forma, e non dal
contenuto, il mero criterio procedurale, per il semplice fatto che, non è che noi ci interroghiamo su
quale debba essere il contenuto della singola norma della massima per usare il linguaggio del lessico
kantiano, più semplicemente noi individuiamo un test, dicevamo ieri.
Facciamo un test: Le norme che stai per emanare sono pubblicizzabili?
Se sì, vuol dire che sono un minimo giuste, e quindi sono giuridiche, altrimenti ci sarà qualche
problema. Questo è tutto il criterio, è un criterio formale procedurale.

Il Criterio di Pubblicizzabilità e la Grundwert

Come siamo giunti al criterio di pubblicizzabilità delle massime nel corpo di ius publicum, o
Grundwert?
Kelsen ha definito la norma fondamentale Grundnorm. Potremmo definire il criterio della
pubblicizzabilità delle massime come Grundwert, cioè valore fondamentale, il fine fondamentale,
che ci permette di individuare la giuridicità di quel determinato ordinamento.
Come siamo giunti a questo criterio a priori? Attraverso un ragionamento che si è servito di nozioni,
termini e concetti della semiontica del linguaggio normativo.
Qui abbiamo identificato, all'interno della semiontica del linguaggio normativo, tre ambiti in cui è
rilevante la semiontica:

• La semantica
• La pragmatica
• La sintattica

Escludendo la semantica, ci siamo interrogati sulla pragmatica e sulla sintattica.
All'interno della pragmatica, cioè della validità dei singoli atti di linguaggio, abbiamo individuato
una delle condizioni di validità, che non sono condizioni di validità poste dall'atto quando viene
codificato, cioè quando viene riassorbito all'interno dell'ordinamento giuridico, ma che appartengono
proprio alla natura concettuale dell'atto.
Un esempio che abbiamo fatto è "Ogni promessa deve essere di cosa futura". Validità pragmatica che
deriva, in questo caso, dalla struttura logica del linguaggio di ogni atto linguistico che vogliamo
definire come promessa.
Se la promessa è quell'atto con cui io mi impegno nei confronti di qualcuno per un'obbligazione
futura, è chiaro che il tempo, la promessa, l'atto, deve essere espresso al tempo futuro. Altrimenti si
tratterà di una rassicurazione, di una garanzia, ma non si tratterà di una promessa.
Questo tipo di condizione di validità è una condizione di validità a priori, e si riferisce esclusivamente
alla struttura linguistica dell'atto. L'abbiamo definita come condizione di validità praxeogica
rispetto alla struttura.
Accanto a questa condizione di validità ne abbiamo individuata un'altra di condizione di validità, una
condizione di validità sempre a priori, questa volta non rispetto alla struttura, ma rispetto al fine o alla
funzione che svolge l'atto della promessa.
Chi promette qualche cosa a qualcuno, quel qualcuno che cosa si aspetta? Si aspetta che la promessa
sia mantenuta. Chi fa la promessa, generalmente, lo fa con l'intenzione di mantenerla, anche se poi,
effettivamente, non la viene a mantenere nei fatti.
Ma, dicevamo, tutti quegli atti che vogliono dirsi promesse, devono essere fatti almeno con
l'intenzione minima di essere mantenuti da parte del promittente nei confronti del promissario.
Se manca quell'intenzionalità minima, viene meno, ancora una volta, l'atto stesso della promessa,
condizione praxeologica, quindi condizione di validità a priori dell'atto della promessa, che questa
volta si riferisce, in realtà, al fine che noi vogliamo perseguire promettendo qualche cosa a qualcuno,
allo scopo che noi vogliamo raggiungere, non alla struttura linguistica dell'atto della promessa.
Quindi abbiamo rilevato due diverse condizioni di validità a priori, che il vostro testo chiama
condizioni di validità praxeologiche: condizioni di validità praxeologica rispetto alla struttura e
condizione di validità praxeologica rispetto alla funzione. Entrambe sono condizioni di validità
pragmatica.
Accanto a questo tipo di condizioni, andiamo poi a distingue le condizioni di validità
praxeonomiche, cioè quelle condizioni di validità, in realtà, che sono il frutto, che sono poste da
norme, da atti, nei confronti di altri atti, ma che a noi non interessano, perché a noi interessa invece
quel dover essere, quei doveri, quelle condizioni di validità, che vengono fuori, nascono, si deducono
direttamente dall'idea stessa dell'atto. Perciò noi le definiamo come condizioni di validità a priori,
per quello si chiamano "praxis" più "logos", praxeologico.
Se è un termine che vi aiuta a ricordare un concetto ben venga, altrimenti va benissimo condizione di
validità pragmatica a priori, rispetto alla struttura e rispetto alla funzione.

Validità Sintattica e Ordinamento Giuridico

Analogamente, lo stesso modo di ragionare l'abbiamo trasferito a livello sintattico. Qui abbiamo
individuato delle condizioni di validità a priori della struttura del linguaggio normativo.
Qual è la struttura del linguaggio normativo? Qual è quella struttura che costruisce il sistema delle
norme? Ormai lo sapete, è l'ordinamento giuridico.
Esistono delle condizioni di validità che derivano dall'idea stessa di ordinamento? Cioè, delle
condizioni di validità che ci permettono di pensare l'ordinamento giuridico in quanto tale?
Sì, noi ne conosciamo una, ed è quella elaborata da Kelsen, che Kelsen definisce norma fondamentale.
Quella norma è la condizione di validità a priori dell'ordinamento giuridico, che si riferisce, però,
alla struttura.
Perché si riferisce alla struttura? Perché non ci dice niente poi, alla fine, sulla funzione, lo scopo e il
fine che vuole perseguire o raggiunger quel determinato sistema in quanto ordinamento.
La norma fondamentale è semplicemente, ormai dovreste saperlo, anche perché è domanda di prassi
all'esame, in un modo o nell'altro viene fuori il tema del priori all'esame, quindi che sia attraverso la
validità, o che sia attraverso la norma fondamentale, che sia attraverso Kant, o che sia attraverso
Kelsen, generalmente almeno una puntatina sul tema della priori si fa sempre in seduta d'esame, va
bene? Quindi qui potete scegliere voi come giocarle. Però dovete avere chiaro tutto il quadro
Perché la norma fondamentale è una condizione di validità a priori che riguarda solo e soltanto la
struttura, e non anche la funzione dello stesso ordinamento?
Semplicemente, voi sapete che un presupposto logico trascendentale, quindi logico, è una
proposizione vuota, una proposizione tautologica, che non ci dice niente. Ci dice solo che noi
dobbiamo fare quello che già facciamo, cioè seguire evidentemente tutte le norme che sono state
emanate conformemente alla costituzione valida ed efficace. Nulla ci dice sullo scopo, sul fine, sulla
funzione che deve perseguire quel determinato ordinamento giuridico.
Ecco perché, allora, alla condizione di validità sintasseologica rispetto alla struttura, aggiungiamo
una condizione di validità sintasseologica rispetto alla funzione.
Questa è interessante proprio per il discorso da cui siamo partiti, no? Il tema "L'ordinamento giuridico
nazista è giuridico o non è giuridico? Certo, si autodefinisce giuridico, ma se andiamo a vedere il
fine, la funzione, lo scopo, ci accorgiamo che la finalità delle norme poste all'interno di
quell'ordinamento giuridico, e dunque l'ordinamento giuridico stesso, non sono giuridiche, anzi sono
contro-giuridiche. Perché? Perché non rispettano che cosa? Un criterio a priori di validità
ordinamentale, che è il criterio del Grundwert, della pubblicizzabilità delle massime kantiane, criterio
trascendentale di pubblicità, ius publicum. L'importante è che vi ricordate, appunto, che un criterio,
in questo caso, a priori, dunque trascendentale, cioè condizione di pensabili ta e di possibilità, e che
deriva dall'idea stessa di ordinamento giuridico in quanto giuridico. Perché senza quel criterio, senza
il rispetto di quel criterio, quell'ordinamento non potrebbe essere definito come ordinamento
giuridicamente rilevante, perché mancherebbe quel minimo di giustizia che noi abbiamo visto essere
una caratteristica essenziale di ogni sistema di norme che voglia definirsi come ordinamento
giuridico.

Giustizia Formal-Procedurale e Sostanziale

Adesso facciamo un po' di teatro, ci divertiamo con un po' di personaggi teatrali.
Che tipo di giustizia è quella che abbiamo rintracciato attraverso il criterio di pubblicizzabilità delle
massime? È una giustizia formal-procedurale o sostanziale?
È formal-procedurale, perché è il termine stesso che rimanda alla forma. È un criterio formal-
procedurale, cioè è un concetto di giustizia, che abbiamo riconsiderato all'interno del discorso
giuridico. Ma la consideriamo ancora una volta attraverso gli elementi della forma, della procedura,
non attraverso il contenuto e la sostanza. Quindi è un modo di recuperare la giustizia che è
rigorosamente positivista, ancora una volta. Non sai tratta di tornare alla giustizia sostanziale di un
certo tipo di giusnaturalismo del pensiero classico.
È un concetto tutto sommato moderno di giustizia, formato procedurale.
Per chiudere la trattazione del tema della giustizia, adesso, vi mostro due modelli di giustizia diversi,
come operano e come funzionano: c'è un modello sostanziale e un modello formal-procedurale.
E facciamo tutto questo attraverso due opere teatrali: una tragedia e una commedia, abbastanza
famose.
Così vedete com'è diverso parlare di giustizia in termini sostanziali, dunque considerando il
contenuto, o ragionare intorno alla giustizia da punto di vista formal-procedurale.
Le due opere che andiamo a considerare sono: una di Sofocle, "Antigone"; l'altra è "Il mercante di
Venezia" di William Shakespeare.
di Venezia".
Vi riepilogo per sommi capi la vicenda della tragedia di Sofocle.
Partendo da "Antigone", e analizzando i vari passaggi dell'opera di Sofocle, vedrete quello che ci
diciamo, però farlo attraverso la messa in scena dell'"Antigone". Per dirvi che la complessità, poi alla
fine, sono le mille sfaccettature che ci sono nella tragedia di Sofocle.
Prima considerazione: in un caso siamo dinanzi ad una tragedia, nell'altro caso ad una commedia.
In un caso c'è il fine tragico, nell'altro c'è il lieto fine.
La contrapposizione tra questi due personaggi, fra questo due opere, la si deve, nel corso del secolo
scorso, ad un giurista italiano che si chiama Tullio Ascarelli, che nel secolo scorso, in un famoso
saggio, ha contrapposto le due figure di Antigone e Porzia, proprio per, attraverso queste due opere,
darci diverse visioni del concetto di giustizia, e del rapporto tra la giustizia e il diritto.
Perché funziona diversamente?

La Tragedia di Antigone

Tragedia di Antigone
Siamo nella Tebe, nel 5 secolo a.C. Antigone è una dei 4 figli di Edipo.
A Edipo succede, come tiranno, ma in realtà nel termine greco non corrisponde all'accezione che noi
abbiamo nella lingua italiana, quindi diciamo come governante, Creonte.
Non tutti i figli di Edipo sono d'accordo con questa successione. Dei due figli maggiori, uno difende
Creonte, l'altro si allea con diciamo le forze esterne a Tebe, e muove contro Tebe, dichiara guerra a
Tebe, per spodestare lo zio, cioè a Creonte.
Durante la battaglia, Polinice e il fratello di Antigone, Polinice muove con le sue truppe verso Tebe,
e apre il gioco, nel senso che viene sconfitto da Creonte e dal fratello.
Che accade? Accade che Polinice, durante il conflitto, muore, viene ucciso. Creonte decide in questo
caso, attraverso il famoso editto di Creonte, di vietare la sepoltura di Polinice, perché si era macchiato,