Teoria generale e metodi del diritto: filosofia analitica e giuspositivismo

CAPITOLO 0: UN PRIMO INQUADRAMENTO

L'orientamento proposto è quello della filosofia analitica italiana di impronta giuspositivistica, che esprime la consapevolezza che il diritto è un linguaggio con alcune criticità, che usa termini e attribuisce significati alle parole per rispondere alle esigenze dei consociati.

L'impronta giuspositivistica è fortemente kelseniana, poiché Kelsen fu uno dei giuspositivisti di maggiore influenza nel 900. Fu Norberto Bobbio (maestro italiano della teoria e dell'analisi giuridica) che permise l'incontro tra la concezione kelseniana e gli strumenti della filosofia di orientamento analitico linguistico.

Tra la fine del 500 e inizio 600 si è radicata in Italia la scuola analitica di filosofia e di teoria generale del diritto, basata sulla concezione che la filosofia fosse uno studio che parte dell'esperienza (a cui fa ritorno) e usa strumenti razionali per formulare discorsi verificabili, una modalità di costruzione del sapere basato su una concretezza empirica. Da tali premesse, Kelsen aveva impostato il suo lavoro su classificazioni concettuali precise, allontanandosi da nozioni non definite in modo rigoroso.

Col tempo si è mantenuto questo approccio analitico nei confronti del diritto, nella convinzione che tale supportasse i buoni risultati conseguiti dalla teoria generale del diritto di tipo normativistico kelseniano e consentisse di valorizzare il lavoro dei giuristi in contesti teorici e pratici.

Rispetto al mondo del diritto si propone un approccio anti-metafisico, rifiuta l'idea che il diritto sia uno strumento che ha il compito di tradurre valori ultimi in norme. Invece, si privilegia una concezione del diritto come prodotto dell'esperienza umana, mutabile, uno strumento che porta ad una pacifica composizione dei conflitti o attriti nati dal pluralismo dei valori, nella consapevolezza che potranno trovare legittimazione solo le concezioni morali conformi alla carta e all'impianto costituzionale.

La teoria generale del diritto, nella formazione dei giuristi, può giocare 4 diversi ruoli:

• ruolo orientativo: consiste nel saper argomentare in modo razionale, rispetto ad una scelta da fare, ad un'opzione da valutare o su diverse questioni che si proporranno nello studio del diritto.
• ruolo pratico: riguarda la capacità di dare agli utenti strumenti teorico concettuali per dirimere conflitti o trovare strade percorribili in situazioni controverse.
• ruolo riconciliativo: permette di riflettere sui presupposti teorici sui quali si fondano strumenti e istituzioni, per eliminare il clima di diffidenza nei confronti del mondo del diritto.
• ruolo propulsivo-innovativo: permette di fare chiarezza su molte questioni, individuare strumenti, chiarire presupposti.

CAPITOLO 1: TEORIA GENERALE E TEORIA MINIMA DEL LINGUAGGIO

Precisazioni sulla teoria generale del diritto

Dalla teoria generale del diritto si vuole distinguere la filosofia del diritto, una disciplina che analizza le caratteristiche tipiche del mondo giuridico, che mette in relazione ambito giuridico e filosofico, attraverso riflessioni su concetti centrali (come "diritto" o "legge"), si occupa dei rapporti tra diritto e morale, tra diritto e politica, ecc. Indaga sui meccanismi di legittimazione del potere, sulla composizione dell'ordinamento, ecc.

Le risposte a questi problemi possono essere riassunte in diverse prospettive teoriche, tra cui: giusnaturalismo, positivismo giuridico e giusrealismo.

La teoria generale e la filosofia del diritto non sono così differenti, entrambe non si occupano di un solo sistema giuridico, ma riflettono su concetti centrali (come le nozioni di "norma" o "illecito"), ma non esiste una definizione che distingua l'ambito teorico-giuridico da quello giusfilosofico. Ma vi sono per entrambe almeno due orizzonti teorici, differenti tra loro, entro cui collocarle.

Teoria generale del diritto dei filosofi e teoria generale del diritto dei giuristi

Bobbio per quanto riguarda l'espressione "filosofia del diritto" aveva distinto tra: filosofia del diritto dei filosofi e filosofia del diritto dei giuristi.

Vi sono due modi diversi di costruire discorsi del mondo del diritto: teoria generale del diritto dei filosofi e la teoria generale del diritto dei giuristi.

Per quanto riguarda la filosofia del diritto dei filosofi è possibile individuare una particolare teoria generale del diritto dei filosofi, ovvero un insieme di teorie, che considerano il diritto un ambito meritevole di attenzione teorica, ricavate da forme di conoscenza superiore della realtà.

In questo caso la TGD rivolge la propria ricerca verso l'essenza del diritto.

Dunque, la teoria e la filosofia del diritto cercano di conoscere i concetti del diritto che possono essere raggiunti studiando un piano diverso della realtà empirica. Si potrà fare ciò utilizzando gli strumenti della mente, come intuizione e deduzione, individuando un piano ulteriore della realtà, ontologico e metafisico, nel quale si possono cogliere le proprietà distintive di ciò che sono le essenze (i concetti) del diritto.

Si cerca di cogliere il "quid ius" (cos'è il diritto in sé) e il "quid iuris" (ciò che caratterizza il diritto di vari ordinamenti esistiti).

Con riferimento ad un piano trascendente si spiega perché tale impostazione colloca il diritto all'interno di una costruzione teorica generale della realtà, con la pretesa di rispondere alle domande ultime della metafisica e dopo aver tracciato le linee generali di una teoria descrittiva del mondo, empirico e metafisico, viene individuato il posto del diritto.

La conoscenza è ritenuta possibile a partire da una teoria generale sul mondo, che consente di fornire una spiegazione su ogni ambito di indagine e anche sul diritto.

La TGD non ha un ruolo autonomo, funge sa supporto alla Filosofia e trae il proprio fondamento da forme di sapere superiori.

Il metodo utilizzato è un metodo sintetico (opera dall'alto verso il basso): partendo da costruzioni teoriche generali cerca di adattarle, calandole dall'alto ad ambiti particolari. Dunque, il teorico dovrebbe applicare le nozioni di una teoria generale della realtà e trasporre quest'apparato teorico-concettuale nell'indagine sul diritto, con l'inconveniente che quest'operazione diventi una trasposizione forzata di soluzione da un campo all'altro.

La teoria generale dei giuristi parte dai problemi che sorgono all'interno dell'esperienza dei giuristi, senza pretendere di rispondere a problemi ultimi. Si utilizza un metodo analitico (opera dal basso verso all'alto): partendo dal lavoro dei giuristi ovvero dal basso, senza pretendere di dare spiegazioni generali o fornire teorie che riguardano il mondo e l'esistenza di essenze.

I giuristi si occupano dei discorsi sui discorsi dei giuristi ovvero i metadiscorsi, dunque, l'oggetto di indagine è la chiarificazione delle parole, espressioni, nozioni usate dai giuristi, per potere sciogliere i nodi della pratica del diritto.

La TGG si avvale di uno strumento si lavoro basato sul metodo analitico e critico-metodologico, caratterizzato da elementi chiave:

• gli studi vengono condotti secondo regole precise e i risultati possono essere sottoposti a revisione e riprodotti;
• i risultati a cui si è giunti sono condivisi e l'accettabilità di un risultato dipende dalla correttezza del procedimento impiegato e dalle premesse poste rispetto ai risultati ottenuti. Si rifiuta il principio di autorità, secondo il quale un dato è buono se un'autorità lo ha indicato come attendibile e certo.

Le radici di quest'impostazione sono quelle del pensiero filosofico illuministico (precursori Kant e Hume), che criticarono la concezione metafisica della filosofia.

Non vedevano la filosofia un ambito di sapere superiore, ma essa diventa un ambito di ricerca e di sapere della realtà a patto che sia rigorosa e sottoposta a controlli.

La teoria generale del diritto proposta, tramite il metodo critico-metodologico, conduce analisi sui discorsi dei giuristi per comprendere quali siano i problemi del linguaggio ed evidenziare i significati assunti dai termini utilizzati dai giuristi di un certo periodo storico, una sorta di teoria critica del linguaggio.

Il diritto è da considerarsi un diverso tipo di linguaggio, la cui costruzione e interpretazione costituisce l'aspetto essenziale dell'attività dei giuristi.

Teoria minima del linguaggio

Il linguaggio è ogni combinazione di suoni e segni aventi un significato.

Segno può essere definito ogni elemento che sta per, che è messo al posto di, che si riferisce a qualcos'altro (es. la mano alzata in aula è segno che uno studente sta chiedendo la parola).

Ci sono 2 diversi tipi di segno:

• segni naturali: elementi che rispetto a ciò per cui stanno, hanno un legame che non dipende dalla volontà degli uomini (es. la pozzanghera è segno che ha piovuto e non dipende dalla nostra volontà).
• segni artificiali o simboli: segni la cui origine e manifestazione dipende dal fatto che sono il prodotto della volontà dei consociati. Ciò per cui stanno è frutto di una convenzione istituita dagli uomini (es. i cartelli stradali sono segni artificiali creati dagli uomini).

Il linguaggio verbale è un insieme di parole aventi un significato. Le parole sono segni artificiali ovvero simboli. Le parole di ogni lingua sono il frutto di patti stabiliti entro la comunità dei parlanti, per individuare significati convenzionali e per rispondere a bisogni comunicativi degli utenti.

Vi possono essere relazioni differenti tra i suoni emessi (fonemi) e la loro traduzione in segni scritti (grafemi) e in base alla corrispondenza tra i fonemi e i grafemi, si hanno due diversi tipi di linguaggio.

Se la corrispondenza tra parlato e scritto è totale, si ha un linguaggio trasparente/lingue trasparenti (italiano). Se non vi è corrispondenza o tale è limitata si parla di linguaggi opachi/lingue opache (inglese o tedesco.)

La concezione essenzialistica del linguaggio

Nello studio della teoria del linguaggio bisogna conoscere alcune teorizzazioni, tra cui la teoria dell'essenzialismo.

La tradizione filosofica essenzialistica propone una concezione del linguaggio di derivazione neoplatonica, che afferma l'esistenza di un piano ulteriore di realtà, che sovrasta la realtà sensibile, nel quale troviamo i significati delle parole che utilizziamo e le proprietà distintive, ovvero le essenze degli enti linguistici e non.