La fattispecie della società nel diritto italiano e l'amministrazione

Tipi di Società nel Sistema Legislativo Italiano

Il nostro sistema legislativo pone a disposizione dell'autonomia privata 8 tipi di società:

1. Società semplici
2. Società in nome collettivo
3. Società in accomandita semplice
4. Società per azioni (SPA)
5. Società in accomandita per azioni (SAPA)
6. Società a responsabilità limitata
7. Società cooperativa
8. Mutue assicuratrici

Le società sono diverse e sono anche diverse tra di loro, ma presentano uno o più elementi in comune che consente di raggrupparli in categorie omogenee (società di persone - 1, 2 e 3 - e società di capitali - 4, 5 e 6)

Il Contratto di Società (Art. 2247)

"Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili"

Questo articolo fissa i caratteri minimi che ogni società debe possedere a fin di poter essere chiamata società. La pluralità che viene introdotta con l'articolo 2247 viene derogata per alcune società (SRL prima e poi SPA) che possono essere costituite per atto unilaterale. L'unipersonalità è ammmessa per le altre società come fenomeno transitorio e temporale.

Le società sono, in base all'art. 2247, degli enti associativi a base contrattuale (a parte qualche eccezione come le srl e le spa unilaterali che vengono costituite anche con atto unilaterale), in quanto nascono dall'accordo di due o più parti per costituire e regolare fra loro un rapporto giuridico a contenuto patrimoniale, art. 1321.

Sotto il profilo contrattuale, le società possono essere inquadrate nella categoria dei contratti associativi o con comunione di scopo. Questi contratti si caratterizzano e si differenziano rispetto ai contratti di scambio, in quanto, nei contratti associativi l'avvenimento che soddisfa l'interesse di tutti i contraenti è unico, cioè l'esercizio in comune dell'attività economica che forma oggetto del contratto mentre, nei contratti di scambio l'avvenimento che soddisfa l'interesse di una delle parti è diverso dall'avvenimento che soddisfa l'interesse dell'altra parte.

Profili della Fattispecie Societaria

La fattispecie della società viene costruita attorno 2 profili potenzialmente contrapposti:

• Il profilo negoziale: Da un primo punto di vista l'art 2247 prende in considerazione la società come un contratto. È il profilo collegato alla dichiarazione di volontà dalle parti di produrre un effetto tramite il suddetto contratto. Fa richiamo alla nozione del contratto che troviamo nel 1321 (diritto privato).
• Il profilo fattuale: Vede la società come un fatto, consistente nell'esercizio in comune di un'attività. Questa attività ha delle caratteristiche che si desumono dall'art.

Se la fattispecie società fosse un contratto, questa sarebbe omogenea alla fattispecie dell'impresa? Nella fattispecie dell'impresa ovviamente prevale il profilo fattuale, quindi se la fattispecie società fosse incentrata sul profilo negoziale cadrebbe l'idea stessa di unità del diritto di impresa e il diritto di società. Se invece nella fattispecie società prevalesse il profilo fattuale, nonostante l'art inizi dicendo che la società è un contratto, in realtà non fa altro che declinare il profilo interno del diritto d'impresa.

Nonostante questa ambiguità tra i due profili, bisogna analizzarli per capire qual'è quello prevalente.

Il Profilo Negoziale e la Volontà delle Parti

Profilo che attiene alla dichiarazione di volontà delle parti. Come già detto richiama la nozione di contratto contenuta nell'articolo 1321cc "il contratto è l'accordo di 2 o + parti per costituire, regolatore o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale".

L'art 1321 fornisce una nozione di contratto ancorata alla manifestazione di volontà, ma anche ad un particolare contenuto: In ottica civilistica, il contratto è quell'accordo che produce l'effetto di regolare, costituire o estinguere un rapporto patrimoniale e quindi diritti e obblighi inerenti allo stesso. Nozione esaurisce la sua portata in se stesso (è il contratto che soddisfa l'interesse tra le parti).

L'art 1321 sta stretto al fenomeno societario, non è facile sostenere che nelle società l'interesse delle parti venga soddisfatto dal contratto. L'interesse nelle società è l'utile, che viene raggiunto attraverso l'esercizio dell'attività societaria. C'è difficoltà anche dal punto di vista terminologico, dato che la dottrina utilizza il termine contratto solo per la società semplice. Nelle altre tipologie di società vengono usati altri nomi: statuto e atto costitutivo.

Atto Costitutivo e Statuto

L'atto costitutivo e lo statuto: 2 documenti che attengono alla fase costitutiva della società. Si prevede una separazione documentale tra i due contenuti negoziali:

• Nell'atto costitutivo: manifestazione di volontà diretta alla costituzione della società
• Nello statuto: regole necessarie che regolano il funzionamento della società nel futuro.

Divisione puramente formale, il contratto rimane unico e diviso per prassi e comodità solo a documentazione del contratto. In caso di contrasto tra questi prevale ciò che è scritto nello statuto.

La soluzione a questo problema è che oggi la società abbia un suo profilo negoziale, quindi che il 2247 nell'individuare la società come contratto dia una regola. Tuttavia ritenere che la società sia un contratto richiede di 3 ulteriori passaggi:

1. La società è un contratto particolare (non rientra nel 1321), infatti prende il nome di contratto associativo.
2. La società può non essere un contratto, può essere costituito da socio unico fondatore tramite atto unilatarale.
3. Alla società non si applica la disciplina generale del contratto, per rendersi conto pensiamo all'invalidità del contratto: cosa succede se il contratto di società è invalido?

Approfondimenti sul Contratto Associativo

Approfondiamo:

1. Il contratto associativo: L'art 1321 non esaurisce la fattispecie di contratto, si riferisce solo a una specifica categoria di questi; i contratti di scambio. C'è una contrapposizione tra i contratti di scambio e i contratti associativi.

• a. I contratti di scambio:

1. L'accordo contrattuale interviene in situazione di interessi contrapposti tra le parti (ad ogni vantaggio corrisponde un sacrificio)
2. Il fulcro del fenomeno contrattuale è l'accordo, è questo che regola gli interessi tra le parti; attribuendo diritti e obblighi alle parti

• b. I contratti associativi:

1. In questi non c'è contrapposizione d'interessi. C'è scopo comune, con la divisione di utili tutti guadagnano o tutti perdono
2. Il fulcro del fenomeno sta nell'esecuzione del contratto e non nella sua stipula (interessi soddisfati dall'esercizio dell'attività regolata dal contratto). Il contratto non modifica i diritti e gli obblighi delle parti, attribuisce situazioni strumentali rispetto all'obbiettivo finale.

La Società Unipersonale

2. Società unipersonale: L'art 2247 parla della società come un contratto tra 2 o + persone. Impone una pluralità di parti sotto il profilo negoziale. In assenza di questo ci troviamo davanti ad un atto unilaterale.Bisogna parlare di società unipersonale: una società che viene creata tramite atto unilaterale o che nel corso del tempo ne diventa una. Questo contrasta con la nostra definizione però, si crea un elemento che civilisticamente risulta inconcepibile, in quanto rapporto uni soggettivo. L'unipersonalità societaria è inconcepibile anche dal punto di vista dell'attività d'impresa? La società unipersonale svolge delle funzioni meritevoli di tutela dal punto di vista dell'impresa, riconoscerla significa soddisfare più funzioni imprenditoriali specifiche (es. Imprenditore vuole separare il suo patrimonio personale da quello dell'impresa. Lo può fare solo con le società unipersonale).

La società unipersonale ammette le società unipersonale in 2 forme:

• Originaria: La società nasce unipersonale, per atto unilaterale e non per contratto.
• Sopravvenuta: società costituita per contratto da più parti ma nel corso della sua vita diventa unipersonale.

Società di Persone e Società di Capitali

Bisogna adesso dividere le società in società di persone e società di capitali:

• Le società di persone: Unipersonalità ammessa solo se sopravvenuta come fenomeno transitorio.

▪ SS: In questa il venir meno della pluralità di soci causa lo scioglimento nel caso in cui questa situazione si potrotrae per + di 6 mesi. Necessariamente costituita per contratto, possono diventare unipersonali per fatto volontario o accidentale ma la pluralità va ricostruita entro i 6 mesi successivi altrimenti la pena è lo scioglimento della società.

▪ SNC: Uguale alla SS

▪ SAS: Si fonda sulla disciplina della SS e SNC ma ha variante, la distinzione tra i soci accomandatari e accomandanti. È ovvio che vige il divieto di unipersonalità originaria. In caso di unipersonalità sopravvenuta uguale a prima ma con una particolarità: se la società si riduce a unico socio viene meno una delle due categorie di soci. I soci accomandatari rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali, amministrano la società. I soci accomandanti rispondono limitatamente alla quota conferita (sono obbligati solo nei confronti della società a effettuare i conferimenti promessi, i creditori sociali non hanno azione diretta nei loro confronti, neppure nei limiti del conferimento promesso e non ancora eseguito). L'art 2323cc ci dice che la società si scioglie otre che per le cause viste per le ss e SNC, quando rimangono solo soci accomandanti o accomandatari, sempreche nel termine di 6 mesi non sia stato sostituito il socio che è venuto meno. Se vengono a mancare tutti gli accomandatari, per il periodo indicato gli accomandanti nominano un amministratore provvisorio per il compimento di atti di ordinaria amministrazione. L'amministratore provvisorio non assume la qualità di socio accomandatario". Quindi c'è un problema di doppia causa di scioglimento: L'unipersonalità e il venir meno della doppia categoria di soci. Quando vengono a meno tutti i soci accomandatari i soci accomandanti nominano un amministratore provisorio. Nel caso in cui venissero a meno i soci accomandanti non si crea nessun problema organizzativo, questi sono estranei alla gestione aziendale.

• Le società di capitali (esclusa SAPA): Unipersonalità ammessa sia originaria che sopravvenuta e può essere un fenomeno permanente.

▪ SRL (2463) o SPA (2328) originariamente unipersonale è acquisizione recente al ordinamento dovuta all'impatto che le normative europee hanno avuto sul diritto societario, la SRL unipersonale introdotta nel 1993 a seguito della disciplina europea. La SPA unipersonale invece è stata introdotta nel 2003 con la riforma del diritto societario che cercava di allinearla con la SRL. Per entrambi è ammessa la costituzione per atto unilaterale senza limiti come è ammessa anche quella soppravvenuta. PROBLEMA: concentrazione di potere all'interno di 1 unico soggetto che potrebbe gestire la società senza controlli a danni di terzi. La disciplina allora prevede come SOLUZIONE che quando la SRL o la SPA sono unipersonali si aggiungono delle regole a tutela dei terzi:

• Pubblicità dell'unipersonalità: obbligo d'iscrivere nel registro delle imprese le generalità del socio unico a modo che sia individuabile.