L'oggetto della comparazione: alla scoperta dei formanti nel diritto

L'oggetto della comparazione

Alla scoperta dei formanti

CAPITOLO III L'OGGETTO DELLA COMPARAZIONE SEZIONE I- alla scoperta dei formanti Cosa significa l'espressione "norma giuridica"? Per parlare di comparazione bisogna avere oggetti da comparare. La prima e ovvia risposta alla domanda "Che cosa compara il giurista?" sembrerebbe essere: le norme giuridiche di ordinamenti diversi. Ma il problema sta proprio nell'identificare la norma. Ad esempio cosa intendiamo noi italiani per norma: la norma costituzionale, quella ordinaria, quella applicata dal giudice?

Fin qui abbiamo condotto il discorso come se dovessimo scegliere qual è la regola italiana sul punto. Questo modo di vedere le cose è il prodotto di una semplificazione sviante, che la comparazione s'incarica di smentire. La visione in esame è comune al pensiero razionalista, al positivismo e al concettualismo giuridico, che hanno dominato la scena italiana fin oltre la metà del secolo scorso.

Questa visione parla di "regola del diritto" di un paese e non delle varie tipologie di regole perché pensiero del giurista è dominato da un a "priori" fondamentale e caratteristico, secondo cui "in un dato paese nel momento dato, la regola legale (L) , quella dottrinale (D), quella che può essere estratta dagli esempi della dottrina (E) , la regola che le corti enunciano nella massima (M) e la regola che le corti applicano (A) , hanno un contenuto identico e sono perciò, per così dire, intercambiabili."

Siamo consapevoli che, anche se affermiamo di cercare il diritto nella legge, in realtà impariamo a conoscerlo dai libri, da dove apprendiamo un dato giuridico per poi verificarlo sul codice; è vero anche che ci sono casi in cui la giurisprudenza non coincide con la dottrina.

Ma l'idea è che esista una sola risposta ad un quesito giuridico: c'è una verità giuridica, la quale ha la sua fonte nella legge e viene fedelmente ricostruita dalla dottrina e applicata dalla giurisprudenza. E' vero che i dottrinari e, in genere, gli interpreti sono molti e non sempre le loro opinioni concordano; ma secondo l'idea in esame esiste una sola risposta al quesito giuridico; quando ci sono più risposte ciò significa solo che c'è una soggettiva incertezza che si spera provvisoria, in attesa del momento in cui verrà presa definitivamente nota la risposta giuridica. Se più sentenze sono in disaccordo almeno una di esse non sarà d'accordo con quello che c'è scritto nella legge. Quindi quelle di esse che non vanno d'accordo con il nostro personale modo di interpretare la legge sono sentenze sbagliate; una sola di essa è giusta e le altre sono sbagliate (atteggiamento fondamentale che noi riscontriamo nell'analisi svolta dal giurista positivista o concettualista nei confronti del sistema giuridico cui egli appartiene).Sarà l'interprete a stabilire qual è vera e quale è falsa.

I vari tipi di regola e di proposizione vengono tenuti distinti nel discorso del giurista, il quale parla di regole legali, proposizioni dottrinali, regole giurisprudenziali ecc .. Nell'ordinamento coesistono questi vari insiemi e ad ognuno di essi daremo il nome di "formante"> dell'ordinamento (avremo così un formante legale, uno dottrinale, ecc).

Tornando alla visione positivista del diritto, l'operatore non può non riconoscere che il diritto vivo comporta molti formanti (L,D,M,A,E), ma elimina le complicazioni che possono derivare dalla molteplicità dei formanti, attraverso un'equazione stabilita a priori: L=D=M=A=E (principio dell'unità dell'ordinamento giuridico).

Ma il meccanismo di interpretazione non garantisce assolutamente l'unicità della regola del diritto : l'interprete, per esempio, fa prova del suo talento di giurista quando accerta il significato del tale articolo della costituzione; egli dispiega in questa attività una sua capacità di persuasione, mentre c'è da dubitare che egli ricorra alla logica (questa non possiede criteri di validità per provare se un'interpretazione è corretta o meno). Noi non troviamo assolutamente, all'interno di un sistema giuridico dato, un criterio capace di dirci qual è la posizione reciproca dei formanti che ne fanno parte.Critica del principio di unità.

Abbiamo detto che c'è chi vede, all'interno di un ordinamento, una volontà del legislatore, che crea la norma, e una dottrina ed una giurisprudenza che la interpretano e la applicano. Secondo queste visione le varie regole (legale,dottrinale, giudiziaria) sarebbero in via di principio identiche. Se una difformità esiste ciò si deve imputare ad un errore dell'interprete. Questo iter logico non è fruibile dal comparatista.

Vediamo un esempio, riferito alla regola chiamata a rispondere, in Italia, in Francia e in Belgio, al quesito: L'atto con cui l'erede apparente dispone di un bene ereditario a titolo oneroso a favore di un terzo di buona fede è efficace?

• £

1. in Italia, ai sensi dell'art. 534, comma 2 c.c. l'atto è efficace e la giurisprudenza concorda;

• 2) in Belgio il codice tace e questo silenzio rinvia alle regole generali sulla proprietà, per cui il diritto del proprietario è esclusivo = l'atto è inefficace;

1. in Francia i testi sono identici a quelli belgi, ma, facendo intervenire l'idea di un mandato

• £ tacito, l'atto si considera efficace (dissociazione fra formanti).

Per misurare le identità e le differenze fra questi sistemi, abbiamo tenuto conto non solo delle leggi ma anche delle regole giurisprudenziali. Nella comparazione, non basta comparare solo le leggi o le sentenze di un dato ordinamento. Conoscere un ordinamento significa anche conoscere quali sono i dati, presenti oggi, i quali potrebbero determinare la soluzione di casi che dovessero nascere ora o nell'immediato futuro. Bisogna enucleare le tendenze della giurisprudenza, e considerare le suggestioni cui è soggetto il giudice, le quali possono provenire da molti origini. Per sapere quale sia l'impatto di una suggestione su un giudice dovremo per altro conoscere il giudice: dovremo analizzare la provenienza poiché il giudice formato all'università tenderà a dare una maggiore importanza alla dottrina, rispetto al giudice formatosi fin dall'inizio nelle aule giudiziarie.

La verifica della coerenza dei formati

Intraprendiamo lo studio del problema: ad es., entro quali limiti il produttore di una merce difettosa sia responsabile per i danni che la merce avrà causato ad un soggetto diverso da colui che acquistato la merce dal produttore? A tal proposito, si può estendere l'indagine a quattro sistemi (a,b,c,d) e, all'interno di ogni sistema, troveremo le varie soluzioni del problema, che ci vengono fornite dalle proposizioni appartenenti ai vari formanti L,D,E,M,A. A questo punto si può controllare la posizione reciproca che ogni formante occupa all'interno di ogni sistema considerato. Se due leggi uniformi comportano due regole giudiziarie uniformi, è possibile che ogni legge sia parallela alla regola giudiziaria dello stesso ordinamento (La=Lb e Ma=Mb, può darsi che La=Ma e Lb= Mb). Ma se due leggi uniformi comportano due regole giudiziarie opposte, almeno una delle due regole giudiziarie non è stata condizionata dalla legge.

Si può trovare anche la situazione inversa: due sistemi possono comportare due leggi differenti, o due insegnamenti dottrinali differenti là dove il diritto applicato è uniforme. Qui il diritto applicato non è la semplice traduzione della fonte ufficiale.

La comparazione ci offre un terreno molto vasto, dove, dopo aver decomposto ogni sistema giuridico ed averlo ridotto ad una serie di formati distinti, possiamo stabile qual è il grado di dissociazione dei formanti, e in quale misura le fonti formali di un paese, il diritto ivi applicato e la conoscenza che i giuristi hanno del loro proprio sistema si trovano in concordanza.

Premesso che la comparazione abbia come scopo una migliore conoscenza del diritto, la comparazione è necessaria alla perfetta conoscenza del proprio sistema: le riflessioni precedenti mostrano che la comparazione può forse minacciare ogni scienza giuridica edificata prima della nascita della comparazione stessa; essa non distruggerà mai niente senza sostituirlo nello stesso tempo con altri risultati più solidi.La comparazione, scienza storica.

La comparazione accetta l'universo dei modelli giuridici come universo di modelli autonomi, dotati di contenuti non sempre uniformi, sì che tra essa è ammessa contraddizione. In questa prospettiva, qualunque modello è vero se concretamente è esistito. Nel campo della comparazione i vari modelli che si alternano sono tutti veri e reali ed essa può giovarsi di un numero indeterminato di metodi. La comparazione ha natura opposta alla dogmatica:questa propone definizioni; quella si misura con dati reali e non potrà mai essere (a differenza della dogmatica) un insieme di ragionamenti analitici e ordinatori, ma sarà sempre una scienza empirica fondata sull'osservazione dei modi concreti di funzionamento delle regole di dettaglio e delle categorie ordinanti nei vari sistemi.

SEZIONE II - I singoli formanti e le loro combinazioni

L'emersione della distinzione fra la "massima giudiziaria" e la ratio decidendi

Nei paesi romanisti, e specialmente in Italia, il ricorso alla comparazione ha condotto a rivalutare la giurisprudenza ed ha offerto la possibilità di enunciare qualche regola operativa poco nota.

Il comparatista fa ben altro che ridurre il diritto a sentenze: egli sa bene che la sentenza, pur mantenendo una natura costante di atto giurisdizionale, assume connotati diversi nei paesi a diritto precedenziale e in quelli a diritto legale. Un esempio di ciò che la comparazione può scoprire nell'interno della vita giurisprudenziale è offerto dai risultati cui è pervenuto G.Gorla nelle sue indagini sul contratto. Il risultato ottenuto da Gorla pone su basi solide la distinzione che dobbiamo fare tra la "massima giudiziaria" (sempre esplicita),ossia la regola di diritto enunciata dal giudice (M), e la "ragione del decidere",ossia l'insieme delle circostanze di fatto, in presenza delle quali il giudice adotta una soluzione (A).Il sistema americano,che induce il giudice ad elencare le circostanze rilevanti e ad indicare la "ratio decidendi" contrapposta agli "obiter dicta", riduce questo scarto.

L'elaborazione del factual approach: i seminari di Cornell (1957-1968)

Possiamo concludere che il modo tradizionale di vedere il diritto (una legge di cui la dottrina scopre il significato, trasmettendo mediante l'insegnamento ai pratici, che lo preciseranno con le regole di decisione) è superfluo e privo di aderenza al reale. La pura legge non è tutto il diritto e la pure definizione dottrinale o la pura massima neanche. Per vedere tutto il diritto bisogna dare dimensioni e collocazione appropriate ad ognuna di queste figure (legge, definizione, ragione, massima). Un'esperienza esemplare per mettere in luce i diversi formanti e dimensionarli correttamente, ci è offerta dai seminari di Cornell sulla formazione dei contratti, ricerca comparatistica collettiva diretta da Schlesinger, che ci ha lasciato una monumentale rassegna di dati. Nel 1957 una conferenza durata 3 giorni programmò una ricerca comparatistica sulla formazione (o conclusione) dei contratti (l'offerta, l'accettazione, la revoca). Nei 3 anni successivi furono prescelti gli ordinamenti da considerare e i relatori; e soprattutto, furono formulati i quesiti. Gli anni di maggior lavoro furono quelli compresi fra il 1960 e il 1964. In questo periodo, le varie relazioni nazionali formavano oggetto di discussioni orali, al termine delle quali ogni relatore elaborava un supplemento al suo precedente contributo. Queste relazioni generali, frutto di un lavoro colletivo, formarono un'opera di 1700 pagine.

Un problema preliminare di Schlesinger era quella dell'omologazione fra le risposte date ai quesiti. Fra l'altro bisognava assicurare che le risposte si riferissero a quesiti considerati identici da tutti i rispondenti. Un secondo problema era che non si potevano considerare valide risposte che avessero bisogno di ulteriori interpretazioni; si doveva esigere, quindi, formulazioni più dettagliate. Schlesinger doveva formulare ogni quesito in modo che in esso emergesse qualsiasi circostanza rilevante in uno qualsiasi dei sistemi analizzati, quella circostanza veniva poi considerata anche nell'esame di ognuno degli altri contrapposti sistemi. Ciò garantiva che regole generiche, dotate di formulazioni identiche, ma capaci di produrre applicazioni diversificate, non venissero scambiate per omogenee.