Slide da Formez Pa su Le varie tipologie di appalto pubblico. Il Pdf, utile per l'Università in Diritto, analizza la distinzione tra appalto pubblico e privato, evidenziando le implicazioni normative e la classificazione in base alla natura della prestazione.
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Questioni terminologiche da cui derivano effetti sostanziali sull'applicazione delle
norme.
Tre tipologie in base alla prestazione:
La definizione è importate per l'applicazione delle soglie e, quindi, per capire quale
disciplina va applicata al caso concreto.
Art. 2, par. 1, n. 6) dir. 2014/24/UE
««appalti pubblici di lavori»: appalti pubblici aventi per oggetto una delle seguenti
azioni:
a) l'esecuzione, o la progettazione e l'esecuzione, di lavori relativi a una delle attività
di cui all'allegato Il;
b) l'esecuzione, oppure la progettazione e l'esecuzione di un'opera; oppure
c) la realizzazione, con qualsiasi mezzo, di un'opera corrispondente alle esigenze
specificate dall'amministrazione aggiudicatrice che esercita un'influenza
determinante sul tipo o sulla progettazione dell'opera»
Art. 2, par. 1, n. 7) dir. 2014/24/UE
««opera»: il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile che di per sé
esplichi una funzione economica o tecnica»
Il lavoro è l'unità minima, l'opera è un insieme di lavori con una funzione unitaria.
Es:
appalto di lavori = bitumatura delle strade
appalto di opera = costruzione di un edificio
Il concetto europeo è così ampio che l'applicazione della normativa sui contratti pubblici è
stata estesa anche alle OPERE DI URBANIZZAZIONE PRIMARIA A SCOMPUTO.
Le opere di urbanizzazione sono quell'insieme delle opere ed impianti necessari a rendere
una porzione di territorio idonea ad essere effettivamente utilizzata con le destinazioni
stabilite dagli strumenti urbanistici vigenti.
Le opere urbanizzazione possono essere realizzate in due modi o direttamente eseguite dal
Comune oppure, soprattutto nel caso di convenzioni di lottizzazioni o comunque di piani
attuativi misti, pubblico o privati, viene data la possibilità al privato che vuole realizzare
l'edificio anche realizzare le opere di urbanizzazione.
Se vengono realizzate dal privato, questo non dovrà pagare i c.d. oneri di urbanizzazione
che verranno scomputati dalle opere realizzate.
Le opere di urbanizzazione a scomputo superiori ai 5 milioni di euro sono soggette alle
direttive europee?
Corte di Giustizia delle Comunità Europee (Sezione sesta) 12 luglio 2001, causa n. 399/98
«la direttiva 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di
lavori, osta ad una normativa nazionale in materia urbanistica (art. 28 legge n. 1150 del 1942
e art. 12 legge reg. Lombardia n. 60 del 1977) che, al di fuori delle procedure previste da tale
direttiva, consenta al titolare di una concessione edilizia o di un piano di lottizzazione
approvato la realizzazione diretta di un'opera di urbanizzazione a scomputo totale o parziale
del contributo dovuto per il rilascio della concessione, nel caso in cui il valore di tale opera
eguagli o superi la soglia fissata dalla stessa direttiva»
(causa Ordine Architetti Milano Lodi c. Comune di Milano, Pirelli e altri: c.d. Bicocca)
Art. 2, par. 1, n. 8) dir. 2014/24/UE:
««appalti pubblici di forniture»: appalti pubblici aventi per oggetto l'acquisto, la
locazione finanziaria, la locazione o l'acquisto a riscatto, con o senza opzione per
l'acquisto, di prodotti. Un appalto di forniture può includere, a titolo accessorio, lavori
di posa in opera e di installazione»
Può includere lavori di posa in opera e di installazione.
Vuole dire che se il lavoro che sarebbe sottoposto alla disciplina dei lavori ha
carattere accessorio comunque l'appalto va qualificato come appalto di forniture.
Es: impianto caldaia
La fornitura riguarda il prodotto. Questa è la prestazione principale del contratto.
Art. 2, par. 1, n. 9) dir. 2014/24/UE:
««appalti pubblici di servizi»: appalti pubblici aventi per oggetto la prestazione di
servizi diversi da quelli di cui al punto 6»
Tutte le prestazioni diverse dai lavori. Viene richiesta la prestazione di una attività.
Si chiede all'operatore economico con cui si fa il contratto, la prestazione di
un'attività. Non di un prodotto.
I casi tipici e più frequenti in materia di appalti di servizi sono il servizio di pulizia, il
servizio di portierato, il servizio di tesoreria, ma possono rientrare negli appalti
pubblici di servizi, anche ad esempio le prestazioni di lavoro autonomo.
Il concetto di appalto pubblico di servizio può andare a intercettare questioni
similari su cui bisogna fare molta attenzione e non bisogna confonderle, che sono
quelle dei servizi pubblici economici di carattere generale che sono i veri e propri
servizi pubblici: i rifiuti, il servizio idrico, il servizio di trasporti che hanno altre
discipline.
Es:
Dubbi applicativi servizi museali
Il servizio museale è un servizio pubblico quello di aprire delle pinacoteche, delle
collezioni al pubblico. Però poi all'interno vengono fatti anche i servizi: il bookshop,
le caffetterie.
Si discute spesso se questi ultimi servizi sono sottoposti alla disciplina del
servizio pubblico o alla disciplina degli appalti dei servizi. Bisogna guardare di
volta in volta, il criterio è quello che si posa sulla distinzione tra. rischio di gestione
e corrispettivo
Un problema che sovente si affaccia in applicazione di queste discipline su servizi,
lavori e forniture. È la questione del contratto misto, cioè di un contratto che ha
caratteristiche sia di lavori sia di forniture sia di servizi.
Si pone il problema di capire quale sia la disciplina applicabile.
Nell'ambito dei contratti queste tre tipologie possono esistere o singolarmente,
cioè contratto di lavoro, contratto di fornitura, contratto di servizi, ma vi possono
essere tipologie contrattuali che sono al tempo stesso è la questione dei contratti
misti, contratto di servizio, contratto di lavoro e contratto di fornitura insieme.
Sono due tipologie di contratti diverse.
L'appalto privato è disciplinato dall'articolo 1665 del Codice Civile:
«L'appalto è il contratto con il quale una parte assume con organizzazione e mezzi
necessari e con gestione a proprio rischio il compimento di un'opera o di un
servizio verso un corrispettivo in denaro»
Es: opere di manutenzione straordinaria delle facciate di un condominio.
L'appalto pubblico, che così trova la disciplina del diritto europeo, è diverso
dall'appalto. Non è solo un contratto di appalto come è inteso ed è definito dal
Codice Civile, ma è molto di più. Possiamo dire oggi, alla luce soprattutto della
giurisprudenza sia comunitaria sia di diritto interno, che per appalto pubblico
individuiamo un contratto, il contratto passivo della Pubblica Amministrazione.
I contratti si distinguono in attivi o passivi. Il contratto passivo è quello in cui
l'amministrazione paga. Invece il contratto attivo è quello in cui l'amministrazione
è pagata dal privato.
I contratti, quindi il contratto passivo, sono tutti quei contratti in cui
l'amministrazione paga o comunque cede, perde utilità economica in cambio di
beni o attività che va ben oltre il significato di appalto e con un'unica precisazione.
Da questa definizione di contratto di appalto pubblico come contratto passivo, in
cui appunto l'amministrazione paga o comunque cede utilità economiche, non
vengono inclusi i contratti di lavoro subordinato o assimilato parasubordinato, che
invece sono disciplinati dal decreto legislativo 165/2001 con altre regole.
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Questo materiale didattico è stato realizzato nell'ambito del progetto
«Rafforzare le competenze per la transizione ecologica e amministrativa e per
l'innovazione della PA»
Programma Nazionale di Ripresa e Resilienza
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formazione - Servizi e soluzioni tecnologiche a supporto dello sviluppo del capitale umano
delle pubbliche amministrazioni
Formez PA
Contenuti e sviluppo a cura di
A.D. 1308
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DI PERUGIA