Introduzione alla sociologia del diritto: Kelsen, Ehrlich e il contesto sociale

Introduzione alla Sociologia del Diritto

L'oggetto della sociologia è di solito definito con una frase: "lo studio dei rapporti tra diritto e società". Questa disciplina non è l'unica ad avere per oggetto la società, basti pensare al giudice, al filosofo o allo storico, tutti soggetti che in vario modo sono impegnati a ricostruire i rapporti tra diritto e società. E' importante, quindi, precisare che la sociologia del diritto si differenzia da questi perché li assume come oggetto specifico della propria ricerca. Diritto e società sono distinti tra loro ma complementari: la società può essere vista come l'insieme di relazioni che intercorrono tra individui, mentre il diritto può essere visto come lo strumento più sofisticato che regola le relazioni interindividuali. Ciò significa che i rapporti tra società e diritto sono caratterizzati da un costante interscambio per cui il diritto ha con la società stretti e organici rapporti, mentre la società è concepita in modo da riconoscere idonei spazi al proprio diritto, pur mantenendo verso lo stesso una posizione di preminenza. Per la sociologia, l'elemento prevalente è la società, la quale è al tempo stesso causa prima e destinataria dell'azione regolatrice delle norme. Per individuare ciò che consente alla società di mantenere una relativa indipendenza dal diritto occorre ipotizzare che siano disponibili, sia dalla parte del diritto che dalla parte della società, filtri specifici in grado di selezionare le loro intense e costanti interazioni, impedendo a ciascuno dei due di finire col mescolarsi e confondersi con l'altro. Muovendo tali premesse, la sociologia del diritto ha sviluppato un apparato concettuale e teorico che ha consentito di assumere punti di vista sufficientemente astratti per riuscire a rappresentare gli innumerevoli condizionamenti reciproci del diritto e della società.

Il Concetto di Diritto

La Controversia Kelsen/Ehrlich

Il diritto è una specifica struttura normativa, più complessa di altre perché a) dotata di un apparato sanzionatorio, b) è in grado di mantenere la coesione sociale, c) è applicabile a ogni campo della vita sociale, d) è capace di predeterminare procedure con cui reagire agli stimoli provenienti dalla società. Gli elementi che compongono questa definizione delineano un concetto di diritto che comprende sia norme rivolte ai consociati per guidare i loro comportamenti, sia norme interne rivolte, invece, agli operatori per prefissare loro dei criteri e principi volti a disciplinare il loro intervento. Così, il diritto sembra essere una struttura normativa capace di regolare se stessa prima ancora di regolare la società. Il presupposto logico, apparentemente indiscutibile, è che solo un insieme di norme ordinato in modo coerente al suo interno può ordinare in modo coerente un qualsiasi oggetto posto al suo esterno. Ciò, però, non significa che la decisione del singolo operatore si limiti ad una mera applicazione dell'ordine già fissato delle norme e nemmeno che l'ordine sociale possa essere considerato come lo specchio fedele di tale ordine. E' importante, quindi, chiedersi: in che misura il concetto sociologico di diritto, che tiene conto del diritto in azione e non del diritto cartaceo, può discostarsi dal concetto normativo di diritto? Per rispondere a tale domanda, dobbiamo fare riferimento al concetto di diritto di colui che viene considerato il fondatore della sociologia del diritto: Eugen Ehrlich. Questo, contrapponeva alla visione kelseniana una concezione del diritto volta a privilegiare lo studio dei fenomeni sociali elementari che gradualmente riescono a stabilire un fondamento normativo solido e duraturo a partire dal quale può svilupparsi il diritto "positivo" posto dallo stato. In sostanza, per Kelsen non c'è diritto senza norme formali, mentre per Ehrlich non c'è diritto che non sia influenzato da fattori sociali e storici. Le principali critiche che Kelsen rivolge a Ehrlich toccano le modalità di delimitazione del concetto di diritto, la definizione di una teoria delle fonti (e dei c.d. "fatti del diritto"), le argomentazioni portate a Document shared on www.docsity.com Downloaded by: maurizio-capozzo-1 (maurizio.capozzo@gmail.com)sostegno di un approccio dichiaratamente antistatualista e le ambizioni conoscitive della nuova disciplina sociologico-giuridica di cui Ehrlich intende stabilire i fondamenti.

1. Una prima accusa che Kelsen muove a Ehrlich riguarda il fatto che quest'ultimo non distingue e separa il diritto dagli altri insiemi di regole dell'agire: in effetti per Ehrlich il diritto è un insieme di regole la cui funzione consiste nello stabilire i compiti e la posizione del singolo membro del gruppo sociale. In questo modo il diritto non si differisce dagli altri insiemi di norme, come la morale, la religione, il costume, l'onore. Quindi Ehrlich giunge a caratterizzare il diritto ricorrendo all' intensità dei sentimenti che tali norme suscitano e alle diverse emozioni con cui si reagisce alle loro trasgressioni. Ad esempio parla del risentimento suscitato da un comportamento scorretto. Kelsen però non accetta che il concetto di diritto sfoci nell'ambito sentimentale, Perché si baserebbe su elementi obiettivamente del tutto inafferrabili. Così, per mettere in luce ciò, osserva Kelsen, basterebbe sfidare Ehrlich a mostrare concretamente in cosa il sentimento di rivolta che segue alla violazione del diritto si distingua dai sentimenti di indignazione, risentimento o disapprovazione con cui si reagisce alla violazione delle altre norme sociali. Ehrlich ribatte affermando che la definizione da lui elaborata non è definitiva e la colloca nella scia del modello definitorio della c.d. "teoria del riconoscimento": cioè le norme per Ehrlich sono più o meno valide in base al riconoscimento che ottengono dai soggetti che sono nella società. Kelsen, pertanto, si limiterebbe ad adottare criteri eccessivamente restrittivi, soprattutto se confrontati con quelli generalmente utilizzati dalle scienze umane.
2. Una seconda accusa di Kelsen riguarda la distinzione che Ehrlich fa tra "proposizioni giuridiche" e "norme giuridiche". Secondo tale distinzione, la proposizione giuridica è la "formulazione contingente e obbligatoria di una prescrizione giuridica contenuta in un testo di diritto o in una legge", mentre la norma giuridica è il "comando giuridico praticamente attuato che domina la vita di un gruppo, anche senza essere formulata verbalmente". Facendo tale distinzione, per Ehrlich il diritto non appare composto esclusivamente da proposizioni giuridiche, ma soprattutto da norme giuridiche che, anche se "mute", sono importanti per l'agire dei soggetti, non solo negli stadi primitivi di sviluppo, ma anche in quelli più avanzati. Kelsen critica Ehrlich proprio perché sostiene la priorità delle norme giuridiche, mentre lui sostiene che sono le proposizioni che devono precedere le norme giuridiche: questo perché, da un punto di vista logico, occorre presupporre una proposizione giuridica per poter attribuire a una fattispecie concreta una qualche rilevanza giuridica. Ehrlich controbatte affermando che un diritto non può essere considerato come la somma di proposizioni giuridiche verbalmente formulate. Afferma che in ogni fase di sviluppo del diritto sono numerosissime le norme che non vengono formalizzate e inoltre sostiene che le stesse proposizioni giuridiche rimandano spesso a norme extragiuridiche ( buona fede, usi commerciali) che le sostengono e le rafforzano. Sono quindi i fatti del diritto che influenzano l'ordinamento giuridico, e quindi in poche parole è la società ad influenzare il giurista nel legiferare.
3. La terza accusa di Kelsen rivolta ad Ehrlich riguarda l'articolazione dei "fatti del diritto" (rapporti di dominio, possesso, dichiarazioni di volontà, consuetudine), che per Ehrlich costituiscono il nucleo fondamentale del diritto. Kelsen sostiene che sia sbagliato collocare la consuetudine tra i fatti del diritto, in quanto essa indicherebbe solo la strada verso la quale i fatti diventano giuridicamente importanti, cioè divengono fatti del diritto. A questo Ehrlich risponde che la consuetudine è alla base dell'organizzazione dei primi gruppi sociali, e quindi essa è, tra i fatti del diritto, l'unico originario, e la sua importanza non scema mai, in quanto attraverso essa continuano a organizzarsi anche i gruppi sociali più complessi. Quanto agli altri fatti del diritto, questi, nella concezione ehrlichiana, sono interrelati tra loro. Document shared on www.docsity.com Downloaded by: maurizio-capozzo-1 (maurizio.capozzo@gmail.com)
4. Una quarta accusa di Kelsen riguarda la distinzione che Ehrlich fa tra diritto e stato. Ehrlich ritiene che lo stato sia un organo della società che riesce a svolgere la sua attività giuridica solo quando il popolo accetta e mette in atto le norme; per Kelsen, invece, lo stato è la forma dell'unità sociale, non un suo contenuto.
5. Una quinta accusa di Kelsen riguarda il fatto che si voglia attribuire alla sociologia del diritto (appoggiata da Ehrlich) un senso di superiorità scientifica nei confronti della scienza giuridica (appoggiata da Kelsen). Ehrlich è convinto che la scienza giuridica non comprenda il significato dei comportamenti, come invece fa la sociologia del diritto, che assume come punto di riferimento i gruppi sociali e i loro ordinamenti spontanei (famiglia, comunità ... ). Ehrlich sostiene che il diritto si formi a partire dall'osservazione dei comportamenti sociali e la scienza giuridica non ne tiene conto, mentre la sociologia del diritto sì. Quest'ultima osserva e studia la società con il metodo induttivo, cioè prima si osserva la società (il particolare) e poi si arriva a idee generali, cioè alle norme scritte. Kelsen, invece, sostenitore della scienza giuridica, usa il metodo deduttivo, cioè si parte da concetti generali, cioè le proposizioni giuridiche, per poi arrivare al particolare, cioè alla società. Kelsen ritiene che la norma impone un certo comportamento, è un "dover essere". Ehrlich a ciò risponde dicendo che il suo intento era solo quello di osservare la società, il diritto e le loro relazioni, e non di ideare delle regole da accettare, non di imporre le sue teorie e le sue idee.
6. Si giunge così all'accusa di fondo, quella di confusione tra le due sfere dell'essere e del dover essere, della normatività e della spontaneità dell'agire sociale, della dogmatica giuridica e della sociologia. Secondo Kelsen, Ehrlich manifesterebbe tale confusione nell'intera sua opera, in modo evidente nel momento in cui afferma "è ovvio che un che una regola dell'agire sociale è una regola secondo la quale non solo si agisce, ma si deve anche agire". A quest'accusa, Ehrlich ribatte che la sociologia non vuole fornire un sicuro apparato concettuale o stabilire distinzioni definitive, ma che stesso il continuo processo di arricchimento del contenuto delle norme ha fatto sì che esse siano divenute generali e astratte.

Il dibattito si conclude così, senza né vincitori né vinti. A Kelsen va comunque il merito di aver rappresentato le ragioni di una visione centralistica del diritto, che per molto tempo è stata ritenuta quella più adeguata alle esigenze della scienza giuridica dogmatica, limitandosi a evidenziare le ambiguità e oscillazioni terminologiche alla scelta di campo ehrlichiana. Entrambi gli autori accettano comunque la fondamentale distinzione di due mondi, quello del dover essere o delle "norme", e quello dell'essere o dei "fatti", sulla base dei presupposti kantiani da essi apertamente condivisi. Quindi, entrambi ammettono la possibilità che si sviluppino conseguentemente due scienze giuridiche, l'una teorica e fattuale, l'altra pragmatica e normativa, limitando in definitiva l'area del loro dissenso alle reciproche relazioni di tali scienze che, evidentemente, cambiano se la priorità è logica, come vorrebbe Kelsen, o è storica, come sostiene Ehrlich. I due punti di vista colgono due dimensioni diverse tra loro che nella realtà degli ordinamenti sono destinate in qualche misura a convivere.

Il Concetto di Diritto Vivente

Per ricostruire i contenuti del concetto di diritto vivente proposto da Ehrlich come sfida nei confronti del modello di diritto kelseniano, occorre muovere dal presupposto che il diritto è il risultato non di una singola decisione ma di un lungo processo strettamente collegato alle vicende culturali dei gruppi sociali di cui è emanazione. Ehrlich, nel 1912, viveva nel principato della Bucovina, luogo caratterizzato dalla presenza di ben nove gruppi etnici. Di ciò, egli scriveva: "un giurista d'indirizzo tradizionale sosterrebbe certamente che tutte queste popolazioni hanno un solo e unico diritto: quello che vige in tutto l'impero austriaco. Tuttavia, gli basterebbe anche una rapida occhiata per accorgersi che ognuna di queste etnie osserva nei suoi Document shared on www.docsity.com Downloaded by: maurizio-capozzo-1 (maurizio.capozzo@gmail.com)