Diritto amministrativo: contratti pubblici e ruolo della pubblica amministrazione

I contratti pubblici

I contratti pubblici sono i contratti che pone in essere la pubblica amministrazione. Il contratto che si conclude tra la pubblica amministrazione e un privato ha delle regole particolari, diverse da quelle che conducono al contratto tra privati, perché diverso è il soggetto che entra in rapporti giuridici col privato.

Le pubbliche amministrazioni sono delle organizzazioni che svolgono attività giuridica diretta alla realizzazione di un interesse pubblico.

L'interesse pubblico è l'interesse perseguito dalla pubblica amministrazione. È pubblico perché è della collettività organizzata, ossia della collettività generale (non è della p.a.). Non coincide con l'interesse collettivo, che è quello che fa capo a collettività determinate, ristrette, per esempio i sindacati rappresentano l'interesse collettivo dei lavoratori, la confindustria rappresenta gli interessi di una collettività determinata costituita dagli industriali. Il governo, invece, è chiamato a realizzare l'interesse generale.

L'interesse pubblico è un interesse generale, è stabilito dalla legge ed è storicamente condizionato. Storicamente condizionato significa che non c'è un interesse che è ontologicamente pubblico: quello che nel 1800 era interesse pubblico oggi può non esserlo e quello che nel 1800 non era interesse pubblico oggi può essere assunto come tale dall'ordinamento.

La pubblica amministrazione è assoggettata alla legge (questo è il principio cardine della p.a.), ciò significa che la legge individua l'interesse pubblico e lo attribuisce ad un soggetto che è chiamato a realizzarlo concretamente. Amministrazione significa, appunto, cura concreta dell'interesse pubblico. Ma per attribuire l'interesse pubblico ad un soggetto bisogna che la legge costituisca tale soggetto pubblico e lo organizzi; organizzare un soggetto pubblico significa stabilire che esso è organizzato, con uffici, organi, eccetera.

Le funzioni dello Stato sono tre: la funzione legislativa, la funzione giurisdizionale e la funzione amministrativo-esecutiva.

• La funzione legislativa è la funzione attraverso la quale il legislatore pone il diritto (le norme): la legge stabilisce le regole che disciplinano i rapporti fra privati, le regole che disciplinano i rapporti fra privati e pubblica amministrazione e le regole che disciplinano il modo in cui si muove la pubblica amministrazione.
• La funzione giurisdizionale è la funzione attraverso la quale, quando ci sono controversie fra privati e controversie fra privati e pubblica amministrazione, il giudice pronuncia il diritto nel caso concreto, ossia dichiara la volontà della legge nella concreta controversia e la risolve.
• L'attività della pubblica amministrazione è amministrare. La funzione amministrativa è la funzione attraverso la quale la pubblica amministrazione cura in concreto l'interesse pubblico che la legge le ha assegnato.

L'attività amministrativa è un diritto dell'amministrazione ma è anche un dovere, in quanto l'azione amministrativa è un'azione doverosa (doverosa significa che la p.a. è chiamata a realizzare concretamente l'interesse pubblico stabilito astrattamente dalla legge).

Curare in concreto l'interesse pubblico assegnato dalla legge significa che se per esempio la pubblica amministrazione si accorge che bisogna aumentare l'offerta sanitaria perché è aumentata la domanda sanitaria, in seguito all'aumento della popolazione, inizia un'attività amministrativa: fa un decreto di esproprio (provvedimento con cui viene tolta la proprietà ad un determinato soggetto per realizzare l'interesse pubblico) e costruisce l'ospedale.

La pubblica amministrazione è un soggetto che si muove nell'ordinamento giuridico in maniera particolare, diversa rispetto ai soggetti privati. Essa, per realizzare l'interesse pubblico alla sanità cui è chiamata, espropria la proprietà di un soggetto privato, ma potrebbe anche acquistarla.

Perché la pubblica amministrazione espropria e non acquista? Questa è la ragione che la rende un soggetto speciale rispetto agli altri soggetti che si muovono nel mondo del diritto.

Il requisito essenziale affinché possa dirsi realizzato un contratto fra privati è l'accordo fra le parti, cioè l'incontro della stessa volontà fra l'uno e l'altro.

La volontà della pubblica amministrazione di costruire l'ospedale per realizzare l'interesse pubblico alla sanità si può realizzare cercando il consenso del privato proprietario che dispone dell'area su cui costruire, ma se egli non fosse d'accordo, l'interesse pubblico sarebbe subordinato alla sua volontà. La realizzazione di un interesse pubblico non può essere subordinata alla volontà di un privato.

Il privato ha un diritto di proprietà, che è un diritto assoluto, quindi può farlo valere nei confronti di tutti, anche nei confronti della pubblica amministrazione. Dunque, da un lato c'è un diritto assoluto, dall'altro c'è il diritto della pubblica amministrazione di espropriare il terreno per realizzare l'interesse pubblico. Il diritto della pubblica amministrazione si chiama potere. La legge conferisce il potere alla pubblica amministrazione perché per essa è necessario per realizzare l'interesse pubblico.

Il potere della pubblica amministrazione è la capacità di incidere unilateralmente, autoritativamente sulle situazioni giuridiche soggettive. La legge, dando il potere alla pubblica amministrazione, la mette su una posizione di specialità, cioè su una posizione particolare rispetto a quella che hanno i privati. Incidere significa avere il potere di costituire situazioni giuridiche (ad esempio, concessione a costruire sul demanio), di modificare situazioni giuridiche soggettive, di estinguere situazioni giuridiche soggettive.

Quindi, nell'autonomia privata il consenso è elemento necessario del contratto; nell'ambito dei rapporti pubblici il consenso del soggetto inciso dal potere è irrilevante: questo è l'elemento che caratterizza il rapporto pubblicistico.

Principio di legalità e potere pubblico

Il principio di legalità è il principio fondamentale della pubblica amministrazione. Essa deve fare solo ciò che le viene assegnato dalla legge, cioè realizzare l'interesse pubblico.

La legge stabilisce l'interesse pubblico e costituisce i soggetti che devono curarlo (ad esempio, il ministero della sanità è chiamato a curare l'interesse pubblico della sanità). Inoltre, la legge deve munire questi soggetti dei poteri necessari per curare l'interesse pubblico. Il potere dà la possibilità di incidere unilateralmente sulle situazioni giuridiche soggettive (sui diritti) fino al punto di estinguerle. Quindi il potere crea i diritti, li modifica e li estingue.

Il diritto amministrativo è il diritto del potere pubblico; nasce per limitare il potere, affinché esso non sia esercitato arbitrariamente.

Quando la legge attribuisce il potere lo delimita, cioè il potere non può essere esercitato come vuole la pubblica amministrazione, ma può essere esercitato soltanto nei limiti previsti dalla legge. La legge delimita il potere stabilendone i confini; stabilire quali sono i confini del potere significa impedire che la pubblica amministrazione lo eserciti in maniera arbitraria

Mentre i privati hanno un limite negativo (la legge impedisce loro di violare norme imperative di ordine pubblico e di buon costume; tutto il resto lo possono fare), la pubblica amministrazione ha un limite positivo, ossia non può utilizzare se non i poteri stabiliti dalla legge, che esitano nel provvedimento che la legge stessa stabilisce. Se il potere è dato per una determinata finalità, esso non può essere utilizzato per realizzare un'altra finalità.

L'attività amministrativa procedimentalizzata

L'attività della pubblica amministrazione è un'attività procedimentalizzata. Il procedimento è la forma in cui si svolge l'attività amministrativa; è una sequenza di operazioni diretta all'emanazione del provvedimento finale. Il provvedimento finale è l'atto con cui la pubblica amministrazione esprime la propria volontà.

L'attività amministrativa deve essere procedimentalizzata perché la pubblica amministrazione persegue un interesse che non è suo, ma è della collettività. Un privato non deve rendere conto a nessuno di come persegue i propri interessi. Ma la pubblica amministrazione deve rendere conto di come gestisce ed esercita il potere che le è stato affidato al soggetto nei cui confronti ha la responsabilità di essere pubblica amministrazione, ossia alla collettività organizzata. Quindi, l'attività della pubblica amministrazione deve essere procedimentalizzata perché essa deve rendere conto di come gestisce ed esercita il potere. Rendere conto a qualcuno significa, appunto, verificare il modo in cui ha esercitato il potere.

Se la pubblica amministrazione non esercita il potere come prevede la legge, il privato che subisce gli effetti del potere può rivolgersi al giudice amministrativo. Ad esempio, il privato che impugna il decreto di esproprio lo fa perché la pubblica amministrazione non ha agito nei limiti e nei modi stabiliti dalla legge.

Se la pubblica amministrazione non fa il procedimento amministrativo, il privato non può vedere il modo in cui essa sta utilizzando il potere, ovvero il modo in cui essa sta realizzando l'interesse pubblico cui è chiamata.

Un soggetto che partecipa ad un concorso non ha il diritto di vincere, ma ha il diritto che il concorso si svolga secondo le regole previste dalla legge. Se la scelta del contraente viene effettuata in violazione delle regole previste dalla legge, il concorso viene invalidato.

Un soggetto che viene espropriato non ha il diritto di tenere la proprietà, ma ha il diritto di vedere che le norme vengano rispettate; se queste non vengono rispettate, egli impugna il provvedimento e la pubblica amministrazione deve riesercitare il potere in maniera conforme alla legge.

Senza il procedimento amministrativo, un soggetto non ha la possibilità di vedere come la pubblica amministrazione esercita il potere, ovvero se lo esercita nel rispetto delle norme.

Le amministrazioni manifestano la loro volontà con un provvedimento.

Il procedimento serve ad accertare i presupposti di fatto e di diritto che portano a una determinata decisione, e ad acquisire tutti gli interessi secondari (interessi che vengono coinvolti quando si persegue l'interesse pubblico). Se non si tiene conto degli interesse secondari, si dice che il procedimento è viziato (per eccesso di potere): in questo caso si può impugnare il provvedimento amministrativo.

La legge prevede la possibilità per il privato di partecipare al procedimento amministrativo per presentare alla pubblica amministrazione il proprio punto di vista, attraverso la presentazione di memorie e documenti. Il primo atto che compie la pubblica amministrazione all'inizio di un procedimento è mandare