I volti molteplici della consuetudine nel diritto, Università Cattolica del Sacro Cuore

I volti molteplici della consuetudine

Giurisprudenza (Università Cattolica del Sacro Cuore) Scan to open on Studocu Studocu is not sponsored or endorsed by any college or university Downloaded by Lorenzo Pacchioni (5g2x6qnhzd@privaterelay.appleid.com)I volti molteplici della consuetudine

Il mistero della consuetudine (Di Lucia)

Nell'opera "i fondamenti a priori del diritto civile", a lungo studiata da Bobbio, Reinach propone una "delimitazione di principio" tra due forme di normatività; da un lato vi sono le norme morali che sono fondate sulla giustezza etica, dall'altro le norme del diritto statuito che per esistere presuppongono una persona che le abbia emanate secondo un atto di statuizione. Una statuizione è, secondo Reinach, un atto sociale che per sua natura necessita di essere indirizzato ad un'altra persona e da quest'ultima percepito; rientra tra gli atti sociali che manifestano una peculiare efficacia e validità. Sono atti spontanei e intenzionali del soggetto che da un lato "vogliono causare un cambiamento nel mondo", e dall'altro "valere per un ambito più grande o più ristretto di persone". La normatività axiologica delle nome morali e la normatività anaxiologica delle statuizioni costituiscono il punto di partenza della ricerca sul diritto consuetudinario che Bobbio intraprende, e che sfocia nella pubblicazione del libro "la consuetudine come fatto normativo" del 1942. Ciò che Bobbio mette in evidenza è che l'esperienza giuridica attesta l'esistenza di norme che sembrano essere la manifestazione di un'altra forma di normatività, il cui statuto epistemologico e ontologico deve essere indagato secondo principi propri. La consuetudine come fatto normativo è composto da nove capitoli che possono essere raggruppati in tre nuclei tematici. Nei primi tre capitoli Bobbio ricostruisce i fattori che hanno determinato l'oblio della consuetudine come fonte del diritto e pone le fondamenta di una teoria dei fatti normativi che possa rendere conto della consuetudine come fonte autonoma di normatività. Alle concezioni del diritto statualistiche e legalistiche, Bobbio oppone una visione del diritto più aperta all'esperienza giuridica. In Bobbio il sintagma "esperienza giuridica" designa "il mondo delle azioni che costituiscono il diritto, il diritto visto non più nella sua struttura oggettiva ma nel suo costituirsi". Alla luce di ciò Bobbio interpreta il pluralismo degli ordinamenti e il pluralismo delle fonti. A chi si appresti a studiare le fonti della normatività e del diritto Bobbio rivolge due avvertimenti metodologici: abbracciare il più largo campo possibile di esperienza giuridica per osservare le fonti "allo stato puro"; ed abbandonare, nello studio delle fonti del diritto, la prospettiva della singola norma e abbracciare una concezione di diritto come ordinamento. La teoria delle fonti del diritto elaborata da Bobbio si presenta come una teoria di fatti normativi. La scelta lessicale di chiamare "fatti normativi" ciò che la dottrina tradizionale chiamava "fonti del diritto", rende manifesta la volontà di Bobbio di escludere dalla ricerca ogni possibile riferimento alla dimensione axiologica dei principi e dei valori sottesi alle norme e agli ordinamenti normativi. A conferma dell'orientamento positivistico della sua ricerca, Bobbio è interessato a descrivere la molteplicità e l'eterogeneità dei fatti sociali da cui le norme scaturiscono e non il fondamento ideale di esse o l'esperienza vissuta di coloro che vi obbediscono. Un fatto normativo è un fatto sociale osservabile, le cui proprietà specifiche sono indagate dalla scienza giuridica. La tipologia dei fatti normativi elaborata da Bobbio si fonda su due paradigmi concettuali. Il primo è elaborato a partire dalla distinzione tra norme individuali e norme generali. Bobbio contrappone ai fatti costitutivi di norme individuali i fatti costitutivi di norme generali. Mentre i primi sono costitutivi di norme che si riferiscono a persone determinate, i secondi sono costitutivi di norme che si riferiscono a classi di persone rappresentanti un tipo. La generalità, dunque, non è requisito essenziale della norma, lo è invece l'astrattezza Il secondo paradigma è elaborato a partire dalla distinzione tra due modi di formazione delle norme, uno volontario e cosciente e uno involontario e incosciente. Bobbio contrappone ai fatti normativi volontari e coscienti i fatti normativi involontari e incoscienti. Il criterio adottato per costituire tale paradigma è la Downloaded by Lorenzo Pacchioni (5g2x6qnhzd@privaterelay.appleid.com)presenza o l'assenza di un atto di volontà consapevole e diretto alla costituzione della norma. Da un lato, vi sono "atti normativi", dall'altro "fatti normativi propriamente detti". Affinché un ordinamento sussista non è sufficiente che tra i membri valgano norme individuali, ma è necessario che sopra i membri vigano norme generali. Da qui deriva la validità subordinata delle norme individuali, le quali valgono soltanto per il fatto di essere riferite ad una norma generale. Bobbio introduce il concetto di una "differenza di grado" tra norme generali e norme individuali e, conseguentemente, una gerarchia di fatti normativi. Nei tre capitoli centrali del libro, Bobbio può dedicarsi ad indagare il fenomeno della consuetudine come fonte di normatività. L'incidenza del fenomeno della consuetudine può manifestarsi, secondo Bobbio, in varie forme e modi, sia nel processo di formazione di una singola norme, sia in quello di un intero ordinamento. Come manifestazione del processo di formazione spontanea del diritto, Bobbio menziona il caso della "instaurazione del nuovo ordinamento attraverso un processo rivoluzionario". Bobbio riecheggia la celebre distinzione kantiana tra due domande relative al diritto: la domanda del giurista (quid iuris? = quale norma si applica a quel caso?) e la domanda del filosofo (quid ius? = cos'è il diritto?). Bobbio si domanda come sia possibile che la scienza del diritto abbia così a lungo trascurato l'analisi del fenomeno della consuetudine. Il disconoscimento della normativita della consuetudine deriva principalmente da un "errore di prospettiva" che consiste nell'osservare la consuetudine come fonte di normatività "dal punto di vista di un'altra fonte accolta come primaria". La soluzione di Bobbio consiste nel descrivere il meccanismo ideal-tipico di formazione del diritto consuetudinario nel suo momento aurorale, quando costituisce la "fonte primaria del diritto". La descrizione di Bobbio si compie di due momenti; in un primo momento egli contrappone il formarsi di una tradizione al formarsi di una volontà dominante. Talora i due processi vengono confusi, ma la loro differenza è essenziale: la tradizione è un fatto che si svolge nel tempo; la volontà dominante è un atto puntuale. In un secondo momento, Bobbio contrappone la normatività ideal-tipica del diritto consuetudinario, che si forma nell'ambito delle società rette dalla tradizione, alla normatività ideal-tipica del diritto legislativo, che si fonda nell'ambito delle società rette da una volontà dominante. In relazione al primo tipo di società sono possibili secondo Bobbio due domande. La prima è come sia possibile che si formi una tradizione, al giurista e filosofo del diritto non interessa spiegare come una tradizione si formi, questo è compito del sociologo; a Bobbio interessa porre una seconda domanda per far luce su come in una società fondata sulla tradizione "si formino le norme giuridiche". La risposta di Bobbio consiste nel descrivere il manifestarsi di una normatività spontanea che opera in assenza di atti di imposizione volontari e coscienti. Nel lessico della dogmatica giuridica, la volontà di un atto giuridico può essere considerata rilevante sotto due punti di vista differenti: come volontà dell'atto, e comecontenuto dell'atto. Nel primo caso si parla di un atto volontario, nel secondo di un atto di volontà. Quando Bobbio afferma che il processo di formazione del diritto consuetudinario è fatto involontario e incosciente, intende che quell'atto abbia come contenuto la volontà di costituire quella norma o, in altri termini, che la volontà contenuta nell'atto sia condizione sufficiente della creazione della norma consuetudinaria. Al contrario, nelle società che presentano un diritto di formazione legislativa, la volontà, secondo Bobbio, è un elemento essenziale della formazione della norma. Una volta circoscritto il ruolo della volontà nel processo di formazione della norma consuetudinaria, Bobbio prende in considerazione anche la possibile obiezione secondo la quale la consuetudine non sia "un fatto naturale, ma anch'essa un atto, o meglio, la risultante di una serie determinata di atti disseminati nel tempo". Downloaded by Lorenzo Pacchioni (5g2x6qnhzd@privaterelay.appleid.com)Secondo questa obiezione, come osserva Bobbio, consuetudine e legge sarebbero entrambe le espressione di un processo di unificazione di volontà singole. Con la sola differenza che, mentre la volontà costitutrice della legge è puntualizzata nel tempo, quella della consuetudine è continua. A questa obiezione Bobbio ribatte sottolineando che, quantunque il processo di formazione di una consuetudine risulti dalla successione di singoli atti, l'autorità della tradizione, che è ciò che costituisce il diritto consuetudinario, non deriva né dagli atti né dal complesso degli atti voluti ciascuno per se stesso, ma dal fatto puramente naturale cioè non voluto ed inconscio che questi atti sono stati ripetuti per una logica implicita negli atti stessi durante un lungo e immemorabile periodo di tempo. Nel ribattere all'obiezione appena menzionata, Bobbio traccia con limpidezza la distinzione tra il comportamento di colui che con la propria condotta individuale contribuisce a creare la norma consuetudinaria (comportamento nomopoietico), senza tuttavia avere l'intenzione e la volontà di crearla, dal comportamento di colui che con la propria condotta individuale agisce consapevolmente in conformità ad una consuetudine preesistente (comportamento nomotropico). Sebbene la volontà non abbia un ruolo determinante nel processo di formazione della norma consuetudinaria, essa ha, invece, secondo Bobbio, un ruolo cruciale nel processo di conservazione e di stabilizzazione della norma consuetudinaria. Se da un lato Bobbio esclude in modo categorico che la volontà possa essere requisito sufficiente della consuetudine, dall'altro lato, confuta con altrettanta categoricità la tesi secondo la quale ad essere requisito necessario dell'atto formativo della consuetudine sarebbe la cosiddetta opinio iuris, ossia la convinzione che quell'atto sia necessario cioè obbligatorio perché conforme ad una norma giuridica. La tesi che Bobbio intende confutare condurrebbe a ritenere che la consuetudine consti di due elementi: uno esterno, che consiste nella ripetizione del comportamento, e uno interno, che consisterebbe nella opinio iuris ac necessitatis. Alla confutazione della tesi della opinio iuris Bobbio dedica il capitolo più noto e citato del libro del 1942: il capitolo VI, nel quale egli mette in evidenza il circolo vizioso che la tesi della opinio iuris comporterebbe. Da un lato si considera l'opinio come presupposto necessario dell'obbligatorietà, dall'altro, l'opinio presuppone un obbligo preesistente. Dunque "la norma consuetudinaria non si costituisce se non c'è l'opinio; ma l'opinio a sua volta implica una norma già costituita". Da questo circolo vizioso, secondo Bobbio, non si può uscire che per due vie, entrambe le quali conducono a una impasse:

1. O si considera l'opinio fondata sopra un errore, nel senso che la convinzione di sottoporsi a una norma giuridica sia una convinzione erronea, perché è riferita ad una norma ritenuta esistente ma in realtà inesistente, e allora si salva il valore normativo della consuetudine, ma si precipita nell'assurdità di far poggiare tutto il diritto consuetudinario sopra un errore di diritto;
2. Oppure si ammette che vi sia una norma realmente costituita prima del manifestarsi della convinzione, e allora si svuota di ogni autonoma validità giuridica la norma consuetudinaria riducendola a processo meramente ricognitivo e non costitutivo, e si cade nella palese contraddizione di attribuire all'opinio efficacia formativa di un diritto che non si formerà mai, perché l'opinio stessa lo presuppone come già formato.

Gli ultimi tre capitoli del libro di Bobbio sono dedicati ai rapporti tra consuetudine e costume. Il primo ad essersene occupato in modo sistematico era stato Jhering, che aveva indagato il fenomeno del costume, in tedesco "sitte", muovendo dalla constatazione dell'affinità etimologica del termine tedesco "sitte" con due termini ad esso semanticamente affini: il latino "consuetudo" e il greco "ethos", che derivano dall'antico indiano svada, "consuetudine". Tutte e tre le lingue riconducono i termini che designano il costume ad un'unica radice linguistica e ad un'unica idea, quella di appropriarsi. L'appropriarsi del costume consiste nell'ininterrotta e costante ripetizione della stessa azione, cioè nell'uso. Secondo Jhering, nonostante l'affinità etimologica tra "sitte" e "consuetudo", è possibile tracciare una distinzione concettuale tra i fenomeni designati da questi due termini. Downloaded by Lorenzo Pacchioni (5g2x6qnhzd@privaterelay.appleid.com)