Lezione introduttiva sul diritto dei contratti pubblici

Introduzione al Diritto dei Contratti Pubblici

Autorità e Consenso

Il problema teorico del diritto dei contratti pubblici deriva dalla
difficoltà di conciliare due categorie apparentemente contrapposte
Potestà amministrativa
Autonomia privata
Unilaterale e vincolata
Consensuale e libera
Provvedimento
Contratto

Oggi faremo più che altro un inquadramento teorico dei problemi che riguardano il
diritto ai contratti pubblici, perché la disciplina dei contratti pubblici è problematica dal
punto di vista teorico del diritto amministrativo, in quanto la stessa nozione di contratto
pubblico unisce due nozioni che tra loro hanno qualche difficoltà a coesistere, cioè, da
un lato si fa riferimento a un ente pubblico, che è dotato di una potestà amministrativa,
quindi della facoltà di esercitare dei poteri amministrativi.
Noi sappiamo che il potere presenta il carattere di essere unilaterale e autoritativo,
quindi che si impone sulla volontà del suo destinatario senza richiederne il consenso.
Questo abbiamo visto che è uno dei caratteri dell'azione della pubblica
amministrazione come autorità.
E che si estrinseca questa potestà nell'adozione di provvedimenti amministrativi, che
sono appunto atti unilaterali e autoritativi.
Dall'altro lato, invece, il contratto è per definizione un'espressione tipica
dell'autonomia privata. Ed è il frutto di una negoziazione, di un accordo consensuale e
libero tra due parti, che in una posizione di reciproca parità si mettono d'accordo sul
contenuto di un contratto medesimo.
E quindi la nozione di contratto pubblico, dal punto di vista teorico, ha a lungo, e
suscita ancora in parte, delle problematiche perché mette insieme due concetti
difficilmente conciliabili tra loro. Quello dell'autorità, che è tipico della potestà
amministrativa, e quello del consenso, che invece è tipico dell'autonomia negoziale di
diritto privato.

Le Origini del Problema

Gli Stati da sempre intrattengono rapporti patrimoniali con i privati
Il passaggio allo Stato liberale però solleva nuove questioni teoriche
L'amministrazione si afferma come un corpo autonomo
sottoposto ad una disciplina speciale (modello napoleonico)
L'attività amministrativa viene sottratta al controllo
giurisdizionale (separazione dei poteri)
Come inquadrare attività contrattuale della PA?

Ora, ovviamente, gli Stati, o gli enti pubblici comunque denominati, da sempre
intrattengono rapporti patrimoniali con i privati, da sempre intrattengono delle relazioni
di natura commerciale, di natura patrimoniale, con soggetti privati.
Non è certo una novità dell'epoca moderna, questo è sempre successo.
Tuttavia, nel passaggio che abbiamo esaminato, nel modo di diritto amministrativo, allo
Stato liberale, si sono poste notte questioni teoriche per il concorso di alcuni fattori.
Innanzitutto, come abbiamo detto, con il passaggio allo Stato liberale,
l'amministrazione si afferma come un corpo autonomo, sottoposto ad una scelta di
disciplina speciale.
Abbiamo nascita la pubblica amministrazione come un insieme di soggetti che operano
secondo una disciplina speciale rispetto al diritto privato. E poi, in base a quello che è il
modello napoleonico, la pubblica amministrazione è come qualcosa di diverso rispetto
ai soggetti privati.
Dall'altro lato, l'attività amministrativa, gli atti posti in essere dalla pubblica
amministrazione vengono sottratti, almeno inizialmente, al controllo da parte dei
giudici, in quanto, in virtù del principio di separazione dei poteri, si vorrebbe evitare che
i giudici potessero intromettere nelle decisioni prese dalla pubblica amministrazione.
Come braccio operativo del potere esecutivo perché, come dicevano i francesi,:"
Giudicare l'amministrazione vuol dire amministrare", I giudici non possono
amministrare.

La Teoria Anticontrattualistica

Risente dell'influenza della dottrina tedesca (O. Mayer)
Nega possibilità di configurare veri contratti tra privati e PA
Fondamento teorico: mancanza di parità tra le parti
Fondamento pratico: inopportuno vincolare l'amministrazione al
rispetto di un accordo con un soggetto privato
Non si tratta di contratti ma di atti amministrativi unilaterali
accompagnati da atti di sottomissione da parte dei privati

Tutto questo poneva dei dubbi nuovi per quello che riguarda l'attività contrattuale della
pubblica amministrazione. Quell'attività contrattuale che la pubblica amministrazione
aveva sempre, in qualche modo, esercitato i rapporti contrattuali che
l'amministrazione aveva sempre intrattenuto con i soggetti privati, assumono una luce
da questo punto di vista: Ci si chiede se si tratta di attività di natura prettamente
privatistica o se si tratta invece di attività pubblicistica.
Allora, se si tratta di attività pubblicistica, come è possibile tutelare il privato in un
rapporto con la pubblica amministrazione, laddove non c'è una tutela giurisdizionale
nei confronti degli ambiti della pubblica amministrazione?
Le risposte teoriche a questo problema sono state diverse nel tempo. Parliamo di
elaborazioni concettuali che risalgono essenzialmente all'Ottocento e che hanno dato
vita a diverse scuole di pensiero, che poi si sono tradotte anche in diverse modalità e
singoli ordinamenti europei di affrontare questa tematica.
Noi ci concentriamo sull'ambito europeo. Una prima teoria è la teoria cosiddetta
anticotrattualistica -- > Questa teoria risente dell'influenza della dottrina tedesca, in
particolare del fondatore di diritto amministrativo in Germania, Otto Mayer.
E' una dottrina tedesca, quella dell'Ottocento, che era una dottrina fortemente
statalistica. Disciplinava lo Stato come una persona giuridica dotata di poteri
subordinati rispetto a tutti gli altri soggetti dell'ordinamento. E questa dottrina
anticontrattualistica perché nega che lo Stato possa essere parte di un contratto vero e
proprio con soggetti privati.
Per quali motivi?Da un lato per un motivo teorico, perché non c'è la parità tra le parti che è un requisito
indispensabile per poter parlare di un'entità contrattuale mentre lo Stato è posto in
posizione di supremazia sui privati.
D'altro lato, per un motivo pratico, c'è la volontà di non vincolare il potere
amministrativo ad un accordo sottoscritto come soggetto privato. Si vuole limitare che
il potere amministrativo possa essere limitato da un soggetto privato, perché
significherebbe sacrificare l'interesse generale e non meglio l'interesse particolare del
soggetto privato.
Quindi si vuole lasciare libero lo Stato da potenziali limitazioni dovute ai rapporti
contrattuali. Di conseguenza, come configurare quegli atti ( dal punto di vista teorico)
che l'amministrazione conclude con i soggetti privati e che hanno anche un contenuto
patrimoniale?
Secondo questa impostazione teorica non si tratta di contratti bensì di atti
amministrativi; quindi, atti unilaterali dell'esercizio della potestà pubblicistica a cui si
accompagna una sottomissione da parte dei privati.
Quello che sembra un contratto in realtà è un provvedimento amministrativo, un atto
amministrativo unilaterale a cui il privato si sottomette e quindi accetta, ma senza che
ci sia un concorso della volontà privata nella formazione del contratto.

La Teoria Pubblicistica

Risente dell'influenza della dottrina francese (G. Jèze)
Ammette possibilità per PA di ricorrere allo strumento contrattuale
Ma contratti funzionalizzati al perseguimento di un interesse pubblico
Pertanto ad essi si applica regime speciale e solo in via sussidiaria
diritto comune
Figura del "contratto amministrativo"

Una seconda impostazione teorica che invece risale alla dottrina francese, G. jezè è un
autore francese dell'Ottocento, considerato il fondatore del diritto amministrativo
francese, e questa dottrina teorizza la figura del cosiddetto "contratto amministrativo"
in francese, ovvero ammette la possibilità che la pubblica amministrazione possa
ricorrere allo strumento contrattuale, ma ritiene che questi contratti siano dei contratti
diversi, speciali rispetto ai contratti di diritto privato.
Sono appunto dei contratti amministrativi, sono funzionalizzati al perseguimento
dell'interesse pubblico e in quanto strumentari al perseguimento dell'interesse
pubblico sono sottoposti ad una disciplina speciale e derogatoria rispetto a quella che
si applica in via ordinaria all'attività contrattuale dei soggetti privati.
In questi contratti si applicherà un regime speciale, derogatorio e solo dove non c'è un
regime speciale, si applicherà il diritto comune, ma questi contratti sono dei contratti
che sono qualcosa di diverso rispetto ai contratti privatistici, con le conseguenze che
ne derivano in termini di regime giuridico applicabili.

La Teoria Dualistica

A lungo prevalente in Italia, specialmente in giurisprudenza
Contratto pubblico è fattispecie composita articolata in
Atto amministrativo: identifica
contenuto del rapporto e
identità del contraente
Contratto: regola gli obblighi
patrimoniali scaturenti dal
rapporto
Diritto pubblico
Diritto privato
Figura della "concessione contratto"

Un'altra concezione che è elaborata via prevalente della dottrina italiana e che è stata a
lungo seguita anche dalla giurisprudenza è la teoria dualistica, cioè una teoria che,
ricordate abbiamo già un contratto parlando delle concessioni amministrative, questa
teoria considera il contratto pubblico come una fattispecie composita, che si compone
di due diversi momenti:
un momento pubblicistico che è l'atto amministrativo con il quale si identifica in via
unilaterale e autoritativa il contenuto del rapporto contrattuale e l'identità del
contraente, questo atto amministrativo è sottoposto ad un regime di diritto pubblico;
quindi, è un regime proprio di provvedimenti amministrativi,
E un contratto, il secondo momento invece è proprio un contratto vero e proprio, nel
quale vengono regolati gli obblighi patrimoniali che scaturiscono dal rapporto, questo
secondo momento invece è disciplinato dal diritto privato, la figura che ancora oggi
viene utilizzata per descrivere alcuni ambiti della pubblica amministrazione come ad
esempio le concessioni amministrative, concessioni di beni, è quella della cosiddetta
concessione contratto che abbiamo già incontrato, nello stesso documento, nello
stesso atto dal punto di vista formale, in realtà dal punto di vista sostanziale si