La tutela antidiscriminatoria: fonti, strumenti e interpreti nel diritto

PRINCIPIO DI EGUAGLIANZA E DIVIETO DI DISCRIMINAZIONE

I SIGNIFICATI DELL'UGUAGLIANZA

Concetto Fondamentale dell'Eguaglianza

• Elemento costitutivo dell'individualismo liberale e base del diritto moderno.
• Esprime il progetto liberale:
  • Ogni individuo è incarnazione dell'intera umanità, quindi eguale e ugualmente libero.
  • È un principio politico e una regola di trattamento/giudizio: gli individui sono eguali davanti alla legge e vanno trattati in modo eguale dalla legge.

Eguaglianza nel Sistema Costituzionale Nordamericano

• Contesto: Sviluppato nel sistema costituzionale nordamericano, dove il potere politico è vincolato al rispetto dei diritti individuali.
• Condizione legittima del potere: Non ledere i diritti naturali e l'autonomia dell'individuo.
• Funzione: Protezione della libertà individuale dall'autoritarismo del potere pubblico (in contrasto con la majority rule democratica).
• Limiti:
  • Non contrasta le diseguaglianze di ricchezza e potere sociale (viste come frutto di necessità naturale, diseguaglianza originaria nei beni o gioco del mercato).
  • Non include donne, schiavi, neri, ebrei e "fuori casta", in quanto l'eguaglianza riguarda solo individui razionali, liberi ed eguali, dotati di libertà di scelta.

Eguaglianza nella Dichiarazione dei Diritti del 1789

• Definizione: Trovata nella Dichiarazione dei Diritti dell'Uomo e del Cittadino del 1789.
• Associazione: Legata al principio di sovranità: si è eguali perché sottoposti alla stessa legge, espressione della volontà generale dello Stato di diritto.
• Separazione: Netta divisione tra diritto e politica, tra eguaglianza formale nella legge e concreta eguaglianza sociale realizzata dallo Stato (senza contenuto prescrittivo).

Eguaglianza nelle Costituzioni Democratiche del Novecento

• Evoluzione: Non è solo materia legislativa, ma un principio che informa l'intero ordinamento politico e giuridico.
• Collocazione: Riguarda sia la forma di governo (regole che legittimano il potere) sia i diritti della personalità del singolo (pubblici e privati).
• Distinzione/Sovrapposizione: Nel principio di eguaglianza si fondono:
  • Costituzione come forma politica (frame of government).
  • Costituzione come dichiarazione di diritti inalienabili (declaration of rights).

Eguaglianza come Regola di Ragionevolezza

• Applicazione Corte Costituzionale: Le Corti Costituzionali hanno impiegato l'eguaglianza come regola di ragionevolezza.
• Concezione valutativa: Corrisponde al principio aristotelico di giustizia: l'eguale va trattato in modo eguale, il diseguale in modo diseguale.
• Ricerca di giustificazione: Passa dalla ricerca di una giustificazione razionale per differenziazioni e parificazioni operate dal potere politico, garantendo coerenza tra mezzi e fini.
• Visione procedurale: Richiede che i fini del legislatore siano legittimi e i mezzi correlati ai fini(processo decisionale razionale).
• Neutralità: Il sindacato giudiziale rispetta il merito delle scelte legislative, salvaguardando la regola democratica.

Eguaglianza Sostanziale nel Dopoguerra

• Superamento del formalismo: Il formalismo procedurale (es. Kelsen) del costituzionalismo degli anni '20 non era più sufficiente.
• Legittimazione della democrazia: Non solo regole del gioco, ma anche legittimazione sul piano dei valori.
• Stato Costituzionale di Diritto (Ferrajoli): Le condizioni di validità delle leggi fondamentali incorporano requisiti di regolarità formale e condizioni di giustizia sostanziale (diritti umani e eguaglianza).
• Penetrazione nelle concezioni procedurali:
  • Eguaglianza politica: Pretesa a un'eguale partecipazione alla formazione della volontà politica (eguale cittadinanza politica).
  • Eguaglianza sociale: Titolo a un'eguale dotazione di beni, risorse e opportunità (eguale cittadinanza sociale).

Estensione dell'Eguaglianza e Divieti di Discriminazione

• Estensione: Progressivamente estesa dai rapporti pubblici a quelli privati.
• Applicazione: Divieti di discriminazione basati su caratteristiche soggettive, applicandosi anche in contesti di potere privato.
• Funzione odierna: Garanzia costituzionale e parametro dell'esercizio legittimo di qualsiasi potere potenzialmente autoritario.

L'EGUAGLIANZA COME GARANZIA DEL PLURALISMO SOCIALE: IL RUOLO ANTI MAGGIORITARIO DELLE CORTI

• Evoluzione dell'eguaglianza negli USA: Dalla teoria delle suspect classes (fine '800) alla segregazione ("separate but equal", Plessy v. Ferguson, 1886), superata da Brown v. Board of Education (1954).
• Funzione Antimaggioritaria: Necessità emersa coi totalitarismi. La sentenza United States v. Carolene Products Co. (1938) introduce le "discrete and insular minorities" che necessitano di tutela giudiziale rafforzata.
• Limiti del Modello:
  • Definizione ristretta di "minoranza": Esclude gruppi come donne, omosessuali e poveri.
  • Focus sul pregiudizio individuale: Trascura il carattere istituzionale della discriminazione.
  • Concezione procedurale: Mira a correggere "cattivi funzionamenti" politici, non a imporre eguaglianze sostanziali.
• Europa vs. USA: La cultura europea si mostra più fertile per una concezione redistributiva dell'eguaglianza.

L'EGUAGLIANZA COME EGUAGLIANZA REDISTRIBUTIVA E MEZZO DI INTEGRAZIONE SOCIALE

• Eguaglianza nella Costituzione Italiana: L'Art. 3 non solo sancisce la parità formale, ma impegna la Repubblica a rimuovere gli ostacoli economici e sociali che limitano libertà e eguaglianza, promuovendo lo sviluppo della persona e la partecipazione.
• Clausola di Non Discriminazione: Spesso interpretata solo come divieto (senso negativo), sminuendo il suo potenziale di diagnosi di disuguaglianze strutturali.
• Cittadinanza e Welfare State: Thomas H. Marshall teorizza la cittadinanza come status evolutivo (civili, politici, sociali) che, tramite il welfare state e la cittadinanza industriale, rende accettabili le disuguaglianze e favorisce la mobilità.
• Crisi del Modello Redistributivo: Dettata da crisi fiscale del welfare state, erosione della sovranità nazionale e carattere esclusivo della cittadinanza (es. non-cittadini, precari).
• Nuove Prospettive:
  • Eguaglianza universale/post-nazionale: Basata su appartenenza universalistica o personalità giuridica.
  • Riconoscimento delle differenze: Attenzione alle specificità di gruppi sociali e culturali.
• Critiche alla Sola Redistribuzione:
  • Iris Young: La disuguaglianza deriva anche da disuguaglianza di potere e strutture di oppressione.
  • Amartya Sen e Martha Nussbaum: Enfasi su "funzionamenti" (ciò che si è o si fa) e "capacità" (reali possibilità di fare/essere), suggerendo interventi pubblici per rimuovere ostacoli allo sviluppo umano

L'EGUAGLIANZA COME DIRITTO UMANO E COME DIRITTO DELLA "PERSONA SITUATA"

• Origine della Tutela Internazionale: Inizialmente focalizzata sulla protezione di specifici gruppi di minoranza (razziali, linguistiche, religiose) attraverso trattati post-Versailles (1919), con un focus sull'ordine pubblico internazionale, non sul singolo. Solo alcuni Stati erano vincolati.
• Eguaglianza Post-Nazionale: Dopo il fallimento della Società delle Nazioni, l'eguaglianza diventa un principio inerente alla dignità della persona umana, in opposizione ai regimi totalitari. La Déclaration des droits internationaux de l'Homme (1929) anticipa una visione universalistica.
• Individuo Titolare di Diritti: Con la creazione delle Nazioni Unite e la Dichiarazione Universale dei Diritti dell'Uomo (1948), gli individui diventano titolari di diritti, superando l'idea che la protezione fosse solo questione nazionale.
• Struttura Binaria Antidiscriminatoria:
  • Clausola sussidiaria di non discriminazione: Garanzia dell'effettività dei diritti umani generali (es. Carta ONU, Dichiarazione Universale).
  • Divieti espressi di discriminazione: Strumento di lotta contro fenomeni specifici (es. Convenzioni su discriminazione razziale, donne, disabili; Patti del 1966).
• Contributo dell'OIL (Organizzazione Internazionale del Lavoro): La Convenzione OIL n. 111 (1958) fornisce la prima definizione comprensiva di discriminazione ("ogni distinzione ... che abbia l'effetto di annullare o danneggiare l'eguaglianza di opportunità o di trattamento nell'impiego o nell'occupazione"). La Convenzione n. 100 (1951) estende la parità salariale a "lavori di eguale valore".
• Significato di Discriminazione: Basata su categorie naturali/sociali senza relazione con merito o comportamento volontario (sesso, razza, origine) o su categorie modificabili a costo di violare l'autodeterminazione (religione, politica, sindacale). La discriminazione è violazione non solo di eguaglianza ma anche di libertà.
• La "Persona Situata": L'oggetto della proibizione di discriminare riguarda situazioni proprie della persona situata, legate all'appartenenza a gruppi svantaggiati (discriminazioni legali o sociali). La protezione non è più per l'uomo astratto" ma per l'"uomo concreto" e "la donna concreta".
• Efficacia dei Divieti Internazionali: Carattere cogente (jus cogens) ed erga omnes. Tuttavia, la ratifica con riserva (es. Convenzione contro le discriminazioni sulle donne, 1979) e l'assenza di una corte internazionale universale limitano l'effettività.
• Limiti della Protezione: La mancanza di poteri sovrani sovranazionali rende spesso i diritti umani "evanescenti". Hannah Arendt evidenzia il "diritto ad avere diritti" dei profughi/apolidi, la cui perdita di cittadinanza equivale a un'esclusione dall'umanità.

EGUAGLIANZA E NON DISCRIMINAZIONE NELLO SPAZIO COMUNE EUROPEO

• Spazio Pubblico Europeo: A differenza dello spazio globale, l'Europa ha uno spazio pubblico giuridico comune, con autorità e corti indipendenti, e una cittadinanza europea che integra quella nazionale.
• Origini Comuni: Sia il Consiglio d'Europa che le Comunità economiche europee (ora Unione Europea) sono nati dal medesimo intento di prevenire conflitti e totalitarismi, creando legami di solidarietà e rinunciando parzialmente alla sovranità nazionale.
• Diversificazione dei Percorsi: Il Consiglio d'Europa si focalizza sui diritti umani e la democrazia, mentre la CEE si concentra sull'integrazione economica e politica graduale. Entrambi, però, hanno visto l'eguaglianza e la non discriminazione assumere un ruolo fondamentale.

La Tutela Antidiscriminatoria nel Sistema della Convenzione Europea dei Diritti dell'uomo (CEDU)

• Nascita del Sistema CEDU: Con il Consiglio d'Europa (1949), la CEDU (1950) e la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo (1959), si crea un quadro giuridico comune per la protezione dei diritti umani, rendendo gli individui soggetti di diritto internazionale.
• Portata Iniziale Limitata: L'Art. 14 della CEDU prevede una clausola sussidiaria di non discriminazione, limitata al godimento dei diritti e delle libertà riconosciute dalla Convenzione stessa (carattere ausiliario). Simile alla Carta Sociale Europea per i diritti sociali.
• Espansione del Divieto:
  • Protocollo n. 12/2000: Estende il divieto di discriminazione a "ogni diritto previsto dalla legge", indipendentemente dall'ancoraggio alla CEDU, ma si applica solo agli Stati firmatari e riguarda solo le autorità pubbliche.
  • Giurisprudenza della Corte EDU: La Corte ha tentato di "forzare" la funzione strumentale dell'Art. 14, affermando che la sua applicazione non richiede necessariamente la violazione di un diritto materiale, purché i fatti ricadano "sotto l'imperio" di un articolo della Convenzione. Ha interpretato estensivamente le disposizioni sostanziali per ampliare la protezione.
• Forza Diagnostica Depotenziata: Nonostante gli sforzi, la Corte ha spesso preferito decidere basandosi sulla violazione di norme sostanziali (es. Art. 8 per i "Caravan sites"), trascurando l'analisi della discriminazione (Art. 14), come mostrato dai casi Connors e D.H ..
• Ruolo Antimaggioritario della Corte: La Corte ha progressivamente politicizzato il suo ruolo,