Le procedure concorsuali nel diritto commerciale italiano

Le procedure concorsuali

L'imprenditore, durante l'esercizio della sua attività, può trovarsi in una particolare situazione di natura economico-finanziaria, che lo rende incapace di far fronte ai propri debiti. Tale situazione, che può essere temporanea o duratura, è chiamata "stato di insolvenza". Il nostro ordinamento prevede delle procedure per far fronte a questa situazione. Tali procedure sono chiamate "procedure concorsuali" e sono:

• IL FALLIMENTO
• IL CONCORDATO PREVENTIVO
• LA LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA
• L'AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA
• L'AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA SPECIALE (c.d .. Decreto Marzano)

Una ulteriore procedura "l'amministrazione controllata" è stata soppressa dopo la legge di riforma delle procedure concorsuali nel 2006. Caratteri comuni a tutte le procedure concorsuali sono:

• L'universalità, in quanto le procedure concorsuali, colpiscono tendenzialmente tutti i beni dell'imprenditore
• La concorsualità, in quanto le procedure concorsuali, coinvolgono tutti i creditori dell'imprenditore alla data in cui il dissesto è accertato.
• La par condicio creditorum, in quanto le procedure concorsuali, mirano ad assicurare la parità di trattamento di tutti i creditori dell'imprenditore.

Il fallimento

Nozione: Il fallimento è una procedura concorsuale giudiziaria che mira a liquidare il patrimonio dell'imprenditore insolvente ed a ripartire il ricavato fra i creditori, secondo criteri ispirati al principio della parità di trattamento. La disciplina generale del fallimento è dettata dal R.D. 267/42 (legge fallimentare), ma siccome tale legge si dimostrava inadeguata alle recenti novità imprenditoriali ed a seguito dei numerosi interventi della Corte Costituzionale, il legislatore è più volte intervenuto nella materia, in particolar modo con il D.L.vo 5/2006 (riforma delle procedure concorsuali nel 2006) e con il D.L.vo 169/2007(decreto correttivo nel 2007).

I presupposti del fallimento

1. Presupposto soggettivo = la qualità di imprenditore commerciale del debitore
2. Presupposto oggettivo = lo stato di insolvenza del debitore

La qualità di imprenditore commerciale del debitore

L'art. 1 della legge fallimentare prevede che sono soggetti al fallimento solo gli imprenditori commerciali di natura privata e quindi non pubblica. Inoltre l'art. 1 prevede che non sono soggetti al fallimento ed al concordato preventivo, gli imprenditori commerciali che dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti di non fallibilità :

1. aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento(o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore), un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore a 300.000 euro.
2. Aver realizzato nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento(o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore), ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore a 200.000 euro
3. Avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore a 500.000 euro.

Un importante novità introdotta nel 2007 dal decreto correttivo è che "spetta al debitore l'onere di fornire la prova dell'esistenza dei requisiti di non fallibilità".

Lo stato di insolvenza del debitore

Presupposto oggettivo per la dichiarazione di fallimento è lo "stato di insolvenza" e la legge fallimentare stabilisce che si trova in stato di insolvenza "chi non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni". E' insolvente l'imprenditore che non può pagare i sui debiti o può pagare solo parzialmente i sui debiti ed anche l'imprenditore che può adempiere a tutti i suoi debiti ma solo in un momento successivo alla scadenza degli stessi. Lo "stato di insolvenza" va tenuto distinto "dall'inadempimento" Lo stato di insolvenza: "è una situazione del patrimonio del debitore". L'inadempimento: "è una manifestazione dello stato di insolvenza e si riferisce ad una singola obbligazione. Un imprenditore può adempiere a tutti i suoi debiti ma essere pur sempre comunque insolvente, pensiamo ad esempio al ricorso a prestiti usurai per mascherare l'insolvenza. Viceversa l'imprenditore può essere inadempiente senza essere insolvente, pensiamo ad esempio all'imprenditore che non paga perché ritiene di non dover pagare o trascura per negligenza di pagare un debito. Fermo restando la differenza fra insolvenza ed inadempimento, in base all'attuale disciplina per aprire il fallimento devono verificarsi entrambe le circostanze. Il decreto correttivo del 2007 ha previsto che il fallimento non si può dichiarare se l'ammontare dei debiti, scaduti e non pagati, è inferiore a 30.000 euro.

Fallimento dell'imprenditore defunto o cessato

La morte dell'imprenditore o la cessazione dell'attività di impresa non impediscono la dichiarazione di fallimento. Nel caso di morte di imprenditore già dichiarato fallito la procedura fallimentare procede nei confronti dell'erede. Nel caso di cessazione dell'attività di impresa, il fallimento può essere dichiarato solo se non è trascorso più di un anno dalla cancellazione dell'imprenditore dal registro delle imprese e se l'insolvenza si è manifestata anteriormente alla cancellazione o entro l'anno successivo alla stessa.

Le finalità del fallimento

1. Finalità principale: determinazione dei crediti e soddisfacimento dei creditori concorrenti
2. Finalità secondaria: salvaguardia del valore produttivo del complesso aziendale attraverso:

• l'esercizio provvisorio dell'impresa
• vendita in blocco dei beni aziendali

La dichiarazione di fallimento

Soggetti legittimati alla richiesta

Il fallimento può essere richiesto:

1. Da uno o più creditori, anche se non muniti di titolo esecutivo ed anche se vantino un credito non ancora scaduto.
2. Dal debitore, il quale ha l'obbligo(sanzionato penalmente) di chiedere il proprio fallimento solamente nel caso in cui la mancata richiesta possa provocare l'aggravamento del dissesto.
3. Dal Pubblico Ministero, in quanto la dichiarazione di fallimento, mira a tutelare interessi di natura generale. Il P.M. ha l'obbligo di chiedere il fallimento quando durante un procedimento penale emerge uno stato di insolvenza a carico dell'imputato.

La riforma del 2006 ha soppresso la dichiarazione di fallimento per iniziativa d'ufficio del Giudice in base al principio di terzietà ed imparzialità del Giudice. Quando però l'insolvenza dell'imprenditore viene segnalata al P.M. da un Giudice che l'abbia rilevata durante un procedimento civile in cui l'imprenditore sia parte, il P.M. ha il potere-dovere di chiedere il fallimento.

Competenza

Competente a dichiarare il fallimento è il Tribunale del luogo dove vi è la sede principale dell'impresa. Se il Tribunale che ha pronunciato il fallimento si dichiara incompetente, deve disporre con decreto l'immediata trasmissione degli atti al Tribunale dichiarato competente e restano validi tutti gli atti precedentemente compiuti. Non rileva, ai fini della competenza, il trasferimento della sede dell'impresa, intervenuto nell'anno precedente alla richiesta di fallimento. Si vuole impedire così che il trasferimento della sede dell'impresa serva da espediente all'imprenditore per ostacolare o ritardare la dichiarazione di fallimento ovvero per scegliere un Tribunale gradito.

Istruttoria prefallimentare

Una volta presentata la richiesta di fallimento Il Tribunale in composizione collegiale con le modalità del procedimento in camera di consiglio, apre la fase dell'istruttoria prefallimentare. Il debitore ed i creditori istanti, debbono essere sentiti in udienza e possono presentare memorie, depositare documenti, nominare consulenti, richiedere l'assunzione di prove. Nel procedimento interviene anche il P.M. se ha richiesto il fallimento. Il Tribunale, ad istanza di parte può emettere anche provvedimenti cautelari o conservativi volti a tutelare il patrimonio o l'impresa del debitore, per la durata della fase dell'istruttoria prefallimentare. Il Tribunale terminata la propria istruttoria dovrà decidere se accogliere o meno la richiesta di fallimento.

1. In caso di non accoglimento della richiesta di fallimento, il Tribunale emette "decreto motivato di non accoglimento", Tale decreto è impugnabile dal creditore istante, dal P.M. richiedente o dallo stesso debitore, con reclamo avanti la Corte di Appello che se accoglie il reclamo rimette d'ufficio gli atti al Tribunale.
2. In caso di accoglimento della richiesta di fallimento, il Tribunale emette "sentenza di accoglimento che dichiara il fallimento". La sentenza è immediatamente esecutiva tra le parti del processo, dalla data del deposito in cancelleria. Diventa esecutiva nei confronti dei terzi invece dalla data di iscrizione nel registro delle imprese. La sentenza contiene alcuni provvedimenti necessari per lo svolgimento della procedura ed in particolare:

• contiene la nomina del Giudice Delegato e del Curatore
• fissa l'udienza per l'accertamento dello stato passivo
• ordina al fallito di depositare, entro 3 giorni, i bilanci e le scritture contabili e fiscali obbligatorie, nonché l'elenco dei creditori.

Reclamo e revoca della sentenza di fallimento

Il fallito e qualsiasi altra persona vi abbia interesse possono proporre reclamo nei confronti della sentenza di fallimento, entro il termine di 30 giorni, presso la Corte di Appello. Il reclamo non sospende gli effetti della sentenza di fallimento impugnata. La Corte di Appello in seguito al reclamo può emettere:

• "Sentenza di non accoglimento del reclamo" = confermando il fallimento
• "Sentenza di accoglimento del reclamo" = disponendo la revoca del fallimento

Tali sentenze sono ricorribili in Cassazione entro 30 giorni dal deposito Ma sul piano patrimoniale quel che è stato è stato, infatti la revoca del fallimento sul piano patrimoniale fa restare salvi gli effetti degli atti legalmente compiuti dagli organi fallimentari. Tali atti già compiuti possono aver alterato notevolmente la consistenza e composizione del patrimonio del fallito. All' ex fallito non resta quindi che chiedere il risarcimento dei danni al creditore istante, possibile se vi sia stata colpa dello stesso, ottenendo anche il pagamento delle spese processuali e del compenso del Curatore. Spese processuali e compenso del curatore graveranno sull'ex fallito se all'origine della dichiarazione di fallimento vi sia stato un suo comportamento colposo. In caso contrario tali spese sono a carico del Tribunale.

Gli organi del fallimento

Gli organi fallimentari che sono:

1. il Tribunale fallimentare
2. il Giudice Delegato
3. il Curatore
4. il Comitato dei Creditori

Il Tribunale fallimentare

Il Tribunale che ha dichiarato il fallimento "è l'organo investito dell'intera procedura fallimentare". Inoltre in base alla così detta "vis attractiva" è giudice naturale con entedi tutte le cause che derivano dal fallimento in deroga ai normali criteri di competenza funzionale e per territorio.