El Derecho: ¿Por Qué y Para Qué? Documento de la Universitat Oberta de Catalunya

Por qué el derecho. Las razones que fundamentan la existencia de sistemas jurídicos

Los problemas de interacción social y el papel de las normas

El derecho no es ni mucho menos un fenómeno reciente en nuestras socie- dades, pese a que en el último siglo, y especialmente en las últimas décadas, haya alcanzado unos niveles de complejidad altísimos. Al contrario, parece ser más bien una constante en la historia de la humanidad. Los antiguos ro- manos (grandes maestros del derecho) tenían el dicho ubi societas, ibi ius, que puede traducirse como «Allí donde hay una sociedad, existe el derecho». De entre los textos escritos más antiguos hallados en expediciones arqueológicas en Oriente Medio, la gran mayoría son de naturaleza jurídica, como códigos legales o tratados entre reinos. Los textos legales más antiguos conocidos son las tablillas de Ebla, en Siria (hacia el 2400 a. C.), mientras que el código le- gal completo más antiguo conocido es el de Ur-Nammu, en Sumeria (hacia el 2050 a. C.). Y con toda probabilidad, en épocas anteriores ya existían precep- tos legales expresados y transmitidos de manera oral. Todo ello es un indicio de que el derecho es un instrumento necesario o, al menos, un instrumento lo bastante importante o útil para la vida en sociedad como para que todas las sociedades conocidas se hayan servido de él.

¿Pero cuáles podrían ser las razones o motivos por las que resultaría necesario, o al menos útil, contar con un sistema legal? Si se trata de un fenómeno tan habitual, parece razonable pensar que los motivos están relacionados con al- gunas de las características básicas de los seres humanos y de las comunidades en las que se integran. El filósofo griego Aristóteles (384 a. C .- 322 a. C.) solía referirse al ser humano como «animal racional» y «animal social». Con ello destacó dos características fundamentales: la racionalidad y la vida social or- ganizada. La racionalidad es entendida tanto como la capacidad de plantearse objetivos, fines o propósitos (elección), como también la de determinar los medios o instrumentos adecuados o más eficaces para alcanzarlos (delibera- ción), mientras que el carácter «social» del ser humano pone el énfasis en la necesidad, o al menos en la conveniencia, de la interacción, la coordinación y la cooperación entre los individuos y la organización en grupos para satisfacer las necesidades básicas (tales como alimento y protección) y para conseguir objetivos que difícilmente serían alcanzables solamente mediante los medios y las capacidades al alcance de uno mismo. La idea de un Robinson Crusoe, capaz (aunque con grandes esfuerzos y sacrificios) de procurarse su subsisten- sia por sus propios medios, es por tanto una excepción y no la regla.

Podría decirse, por tanto, que los seres humanos estamos «condenados», aun- que sea metafóricamente, a la interacción y a la vida en sociedad. Pero a pesar de las evidentes ventajas de la vida en comunidad, la interacción social tam- bién es fuente de problemas y dificultades. Una de las más evidentes es que es una fuente de potenciales conflictos. En la medida en que somos racionales y nos planteamos objetivos y propósitos diversos (y en no pocos casos incom- patibles), y que para ello normalmente necesitamos acceder a todo tipo de re- cursos (que por definición son limitados) y precisamos de la colaboración de otros para alcanzarlos, es relativamente habitual que surjan los conflictos. El conflicto es, en consecuencia, una situación habitual y un estado casi natural del ser humano. Pero aunque los conflictos sean prácticamente ineludibles, lo que sí está a nuestro alcance es la forma de gestionarlos, y es en este punto donde, como se verá, la idea del derecho cobra relevancia como mecanismo para evitar o al menos limitar el recurso a la violencia, reduciendo así el riesgo de autodestrucción y favoreciendo la propia subsistencia de los individuos y los grupos en los que se integran.

Pero, además, el conflicto no es el único contexto de interacción social en el que el derecho puede resultar útil. En ocasiones, también surgen problemas o dificultades derivadas de la interacción que no tienen que ver necesariamente con un conflicto o una incompatibilidad en los fines que persiguen las perso- nas involucradas, sino que se plantean incluso cuando los objetivos persegui- dos son compatibles o hasta coincidentes. Son los denominados problemas de coordinación. Algunos sencillos ejemplos pueden ilustrar estas situaciones:

1. Imaginemos que dos personas están hablando por teléfono, pero se corta la comuni- cación. Los dos interlocutores están interesados en seguir manteniendo la conversación (coincidencia en los propósitos). Para ello, cada uno de ellos cuenta con dos alternativas (medios): o bien llamar al otro interlocutor, o bien esperar a que sea el otro el que llame. Pero si los dos toman la misma decisión (los dos llaman a la vez o los dos esperan), la comunicación no se reanudará y se frustrará la finalidad perseguida. Para evitarlo, resul- taría conveniente establecer algún criterio, ya sea que en caso de corte llame de nuevo quien inició la primera llamada o bien que lo haga el destinatario de la misma.
2. Un grupo de amigos quiere ir al cine. Todos los miembros del grupo coinciden en que su objetivo principal es ir todos juntos y ver la misma película. Pese a dicha coincidencia, todavía tienen que coordinarse para acordar aspectos como a qué cine ir, qué película ver y qué sesión, pues de lo contrario no conseguirán su objetivo. Para ello pueden establecer criterios como la decisión por mayoría o echarlo a suertes.
3. A mayor escala, podría decirse que el propósito principal de todos los conductores es conducir sus vehículos y llegar a sus destinos de la manera más eficiente y segura posible, pero para que ello sea posible y que la circulación no sea un caos extremadamente peligroso, son necesarias ciertas pautas básicas, como determinar por qué lado de la vía hay que circular o quién tiene prioridad de paso cuando de cruzan varios vehículos.

En todos estos casos de problemas de coordinación, el aspecto más im- portante no es cuál es la solución o la pauta «correcta» (si circular por el lado izquierdo o el derecho de la vía, o quién tiene que llamar cuan- do se corta una comunicación telefónica), sino que todas las personas involucradas se atengan a las mismas pautas o criterios.

En algunos casos, no obstante, los problemas de coordinación pueden ser muy serios y dar pie a importantes conflictos. Por eso, aunque se suele decir que los problemas de interacción social suelen ser de dos tipos (conflictos y pro- blemas de coordinación), esto no debe entenderse como que se trata de dos categorías totalmente separadas e independientes, ya que, en no pocos casos, un problema de coordinación puede ser la fuente de un conflicto (pensemos, por ejemplo, en el caso de que haya un desacuerdo entre el grupo de amigos acerca de qué película ver y/o dónde y cuándo hacerlo). Un ejemplo extremo de problema de coordinación y que a menudo implica un conflicto es lo que en el ámbito de la teoría de juegos se conoce como el dilema del prisionero.

En la teoría económica del último siglo, un ámbito que ha experimentado un desarrollo muy importante ha sido el de la «teoría de la decisión racional», o rational choice, dentro de la cual ocupa un lugar importante la llamada «teoría de juegos», en la que destacan las aportaciones de autores como John von Neumann (1903-1957), Oskar Morgenstern (1902-1977) o John Nash (1928-2015). Esta disciplina examina el comportamiento racio- nal de los agentes involucrados en contextos de interdependencia estratégica, es decir, cuando hay varios agentes involucrados y cada uno de ellos persigue sus propios fines y propósitos, y las decisiones de cada uno de ellos afectan no solo a sí mismos, sino también a las posibilidades de los demás de alcanzar sus propios objetivos (esto es, mis decisiones afectan a las posibilidades de que los demás alcancen sus objetivos, y las decisiones de los demás afectan a mis posibilidades de alcanzar mis objetivos).

En sus investigaciones, los teóricos de la teoría de juegos se dieron cuenta de que en determinados contextos, si todos los involucrados toman la decisión más racional para ellos (esto es, la que mejor favorece sus intereses), al final se llega a una situación de equilibrio ineficiente, es decir, a una situación que es mala para todos o al menos no tan buena para todos como podría haberlo sido si hubieran escogido otras opciones que no eran las más racionales para el jugador. Dicho de otro modo, si cada jugador actúa de manera racional, intentando maximizar sus objetivos o intereses y evitando en lo posible las consecuencias negativas, se llegará a un resultado final que no es el óptimo para ninguno de los jugadores. Para ilustrarlo, se suele utilizar un ejemplo en el que hay dos presos que han de tomar una decisión, por lo que este tipo de situaciones suele conocerse como casos de «dilema del prisionero».

Aunque existen algunas variaciones, el ejemplo clásico suele ser como el si- guiente. Dos personas son detenidas como sospechosos de haber cometido un determinado delito, pero como la policía no sabe a ciencia cierta quién es realmente el culpable, los separa sin posibilidad de comunicarse entre sí y les plantea a cada uno de ellos la misma alternativa:

«Si confiesas que has cometido el delito y tu cómplice no lo hace, tú quedarás libre y tu cómplice será condenado a diez años de prisión, pero si tu cómplice también confiesa, seréis ambos condenados a cinco años. Si decides no confesar pero tu cómplice sí que confiesa, él quedará libre y tú serás condenado a diez años de prisión. Por último, si ninguno de los dos decide confesar, ambos seréis condenados a un año de prisión».

Si partimos de la base de que el propósito de ambos prisioneros es quedar libres o al menos obtener la pena más baja posible, y presuponiendo que son agentes racionales, necesariamente los dos acabarán confesando y ambos serán casti- gados con cinco años de prisión, a pesar de que existe una alternativa mejor para ambos (que ninguno confiese). Para llegar a esta conclusión, examina-

El derecho: ¿ por qué y para qué?

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David Martínez Zorrilla Tiempo mínimo de dedicación recomendado: 2 horas

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David Martínez Zorrilla Doctor en Derecho. Profesor Agre- gado de los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC.

La revisión de este recurso de aprendizaje UOC ha sido coordinada por el profesor: David Martínez Zorrilla

Segunda edición: febrero 2021

@ de esta edición, Fundació Universitat Oberta de Catalunya (FUOC) Av. Tibidabo, 39-43, 08035 Barcelona

Autoría: David Martínez Zorrilla

Producción: FUOC

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Índice

1. Por qué el derecho. Las razones que fundamentan la existencia de sistemas jurídicos.

5

1. 1. Los problemas de interacción social y el papel de las normas

5

1. 2. Hart y el «contenido mínimo del derecho natural»

11

1. ¿ Para qué el derecho? Las funciones básicas del derecho: control social, seguridad jurídica, legitimación del poder y justicia.

15

1. 1. El control social

15

1. 1.1. Las técnicas de control social

17

1. 2. La seguridad jurídica

18

1. 3. La legitimación del poder político

22

1. 4. La justicia

24

Resumen

26