Fuentes del Derecho Administrativo: primacía de las fuentes escritas

Las fuentes del derecho administrativo

Las fuentes del derecho administrativo. La primacía de las fuentes escritas en el derecho administrativo

En Derecho Administrativo, el problema de las fuentes se plantea en términos similares a las restantes disciplinas jurídicas en lo que atañe a las diversas acepciones el término fuente (de producción, de conocimiento, etc.), las clases de las mismas (escritas, no escritas, primarias o secundarias, directas o indirectas), principios de articulación entre unas y otras, etc. De aquí que en lo concerniente a esta problemática básica convenga remitirse a la Teoría General del Derecho, a la Parte General del Derecho Civil y, sobre todo, al Derecho Constitucional, cuyo objeto fundamental es el estudio de la función legislativa del Estado en cuanto creador del Derecho, esto es, el análisis de "las normas que regulan cómo se crean y cuál es el efecto de las diversas normas jurídicas". Como dice Giannini, en los ordenamientos modernos, la normación sobre fuentes (normación sobre la normación) es única y está regulada por completo por rígidas normas estatales.

En cualquier caso, el capítulo de las fuentes del Derecho, aunque no sea su objeto central, tiene en el Derecho Administrativo una importancia muy superior a la de otras disciplinas. La razón está, sin duda, en que la Administración no sólo es como los restantes sujetos del Derecho, un destinatario obligado por las normas jurídicas, sino al propio tiempo un protagonista importante -y cada vez más- en su elaboración y puesta en vigor. Esta participación de la Administración en la creación del Derecho se manifiesta de tres formas:

1. Por la coparticipación de la Administración, dirigida por el Gobierno, en la función legislativa del Parlamento mediante la elaboración de los proyectos de ley, su remisión posterior al órgano legislativo e, incluso, la retirada de los mismos.
2. Por su participación directa en la propia función legislativa elaborando normas con valor de ley, que por ser dictadas por el Gobierno reciben el nombre de Decretos Legislativos y Decretos-Leyes.
3. A través, por último, de la elaboración de los reglamentos, normas de valor inferior y subordinado a las normas con rango de ley, pero que constituyen cuantitativamente el sector más importante del ordenamiento jurídico.

Además de ese protagonismo en la creación de las fuentes escritas, debe resaltarse que las no escritas, llamadas tambien indirectas o complementarias, tienen un valor muy distinto en el Derecho Administrativo que en el Derecho privado Así, el menor valor de la costumbre (fuente del Derecho más que problemática en el Derecho Administrativo, en donde se duda incluso de su existencia) está sobradamente compensado por la aplicación y utilización más frecuente de los principios generales del Derecho, que satisfacen la necesidad de autointegración del ordenamiento jurídico administrativo y que suavizan y compensan sus rigores positivistas.

En cuanto a las clases de fuentes, viene siendo tradicional su regulación en el Código Civil, aunque como se ha dicho es materia constitucional e impropia del simple rango de ley ordinaria que aquel Código ostenta. Este, en su primitiva redacción establecía, junto a la regla de responsabilidad de los Jueces que rehusaran sentenciar so pretexto de oscuridad o insuficiencia de las leyes, el orden a que habían de atenerse en la elección de las fuentes jurídicas: "Cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido se aplicará la costumbre del lugar, y en su defecto, los principios generales del Derecho". Dicho precepto fue sustituido en la reforma del Título Preliminar de 1973-1974 por el actual artículo 1 del Código Civil, cuyo tenor literal es el siguiente:

1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.
2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.
3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, tendrán la consideración de costumbre.
4. Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.
5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el "Boletín Oficial del Estado".
6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.

Esta tradicional clasificación de las fuentes en ley, costumbre y principios generales del Derecho que hace el Código Civil no se corresponde, sin embargo, con la realidad del ordenamiento; entre otras razones, porque una fuente tan importante como los reglamentos ni siquiera se cita, aunque se alude ciertamente a ellos cuando se habla de las disposiciones que contradigan otras de rango superior. Por ello hay que entender que el término ley que emplea el Código Civil hace referencia no a su concepto formal -normas con rango de ley- sino al material de norma escrita cualquiera que sea el órgano, legislativo o administrativo, de que emane.

En todo caso, esa enumeración y regulación de las fuentes del Derecho está subordinada a las normas constitucionales que, aun de forma no sistemática, regulan el sistema de producción normativa. De esta regulación constitucional se desprende que el sistema de fuentes es hoy mucho más complejo que cuando se redactó el Código Civil, complejidad que deriva no sólo del valor como norma ju- rídica de la Constitución en términos que antes no se habían reconocido, sino también de la aparición de dos nuevas clases de leyes desconocidas con anterioridad a la Constitución de 1978: una es la ley estatal orgánica, que se aplica para regular determinadas materias cuya importancia así lo requiere, y otra la ley de las Comunidades Autónomas, que surge en función de haberse reconocido en ellas Otra instancia soberana de producción del Derecho. Por si esto fuera poco, la entrada de España en las Comunidades Europeas en base a la previsión del artículo 93 de la Constitución ha significado la aplicación de un nuevo ordenamiento conforme al cual, aparte del valor de los tratados constitutivos y actos internacionales complementarios, adquieren vigencia directa e inmediata en el Derecho español, incluso con valor superior al de nuestras leyes a las que derogan, los llamados reglamentos comunitarios.

Por todo ello, hay que entender que la regulación legal sobre las fuentes del Derecho que contiene el Código Civil sólo vale en cuanto resulta compatible con la normativa constitucional, en la que se establecen las siguientes previsiones.

1. Regulación de las leyes y sus clases (ordinarias y orgánicas), de los Decretos-Leyes, los Decretos Legislativos y los tratados internacionales (arts. 81 a 96).
2. Previsión, en base al principio autonómico y la división del poder normativo entre el Estado y las Comunidades Autónomas, de la posibilidad de normas autonómicas con valor de ley.
3. Reconocimiento de la potestad reglamentaria del Gobierno y regulación procedirnental sobre las disposiciones administrativas (arts. 97 y 105).
4. Determinación del valor de las sentencias del Tribunal Constitucional (art. 164).
5. Establecimiento de diversas reservas de ley, así como de los principios de jerarquía y publicidad y de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales (art. 9).

Además, un sistema de fuentes no es la previsión o regulación desarticulada de varias de ellas, sino que supone la existencia de unas normas sobre las fuentes mismas, a fin de ordenarlas o jerarquizarías asignando a cada una su posición o valor dentro del conjunto. Esa función cumple los principios de jerarquía normativa y de competencia o de distribución de materias.

Según el principio de jerarquía que consagra el artículo 9.3 de la Constitución, una fuente o norma prevalece sobre otra en función del rango de la autoridad o del órgano de que emanen. El Código Civil lo formula diciendo que "carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior". Al servicio de dicha ordenación formal está la diversa denominación con que se conocen unas y otras normas: Ley para las normas aprobadas por las Cortes, Real Decreto para las del Gobierno, Ordenes para las de los Ministros, Resoluciones para las disposiciones de las autoridades inferiores.

La ordenación vertical de las fuentes, según el principio de jerarquía supone una estricta subordinación entre ellas, de forma tal que la norma superior siempre deroga la norma inferior (fuerza activa) y la inferior es nula cuando contradice la norma superior (fuerza pasiva).

Por el contrario, el principio de competencia o de distribución de materias, que opera como regla complementaria del principio de la jerarquía normativa, implica la atribución a un órgano o ente concreto de la potestad de regular determinadas materias o de dictar cierto tipo de normas con exclusión de los demás, para lo cual la Constitución establece ordenamientos o sistemas jurídicos autónomos que se corresponden normalmente con la atribución de autonomía a determinadas organizaciones. Este principio de competencia explica la vigencia de los ordenamientos o subsistemas jurídicos al margen del principio de jerarquía, propios de las Cámaras legislativas (reglamentos parlamentarios), de los Colegios Profesionales (estatutos), de las Comunidades Autónomas (leyes y reglamentos autonómicos) o de las Corporaciones locales (reglamentos y bandos municipales).

El contenido del principio de competencia, como dice Santamaría, "entraña positivamente una protección singular de las normas frente a las demás del sistema normativo, de igual o superior nivel, las cuales no pueden modificar ni derogar aquéllas, salvo si se trata de la misma norma atributiva de la competencia u otra de igual naturaleza (p. ej., el Reglamento del Congreso sólo puede ser alterado por una modificación que el propio y solo Congreso haga al mismo o por una reforma constitucional, pero no por una ley), o por los procedimientos propios del subsistema normativo (p. ej., una ley del Estado no puede modificar ni derogar un reglamento de una Comunidad Autónoma; éste en cambio puede ser modificado o derogado por otro reglamento del mismo rango o por una ley de la propia Comunidad o, por supuesto, mediante una reforma del Estatuto de Autonomía o de la Constitución) ... y negativamente, el principio determina la creación de un ámbito competencial inmune, cuya vulneración por la norma de otro subsistema o por una norma dictada por un ente u órgano distinto al específicamente competente, determina la nulidad de éstas, precisamente por falta de competencia para ello (p. ej., un reglamento del Estado dirigido a modificar un reglamento de una Comunidad Autónoma es nulo, e igualmente ocurre a la inversa)".