Principio de Libertad de Competencia, prácticas restrictivas y control empresarial

Noción de Competencia

La actividad empresarial requiere una regulación de la competencia entre los empresarios y, como declara la exposición de motivos de la Ley de Defensa de la Competencia de 3 de julio de 2007. El art. 38 CE reconoce la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado y la garantía de protección de la misma por parte de los poderes públicos de acuerdo con las exigencias de la economía en general y de la planificación.

Sobre la base de ese principio, la existencia de una competencia efectiva entre las empresas constituye uno de los elementos esenciales de la economía de mercado. La existencia de la competencia beneficia fundamentalmente a los consumidores que pueden obtener mejores precios y con superior calidad, variedad y cantidad. Por tanto, la LDC es el principio básico que el ordenamiento jurídico tiene que tutelar.

En este sentido, el legislador tiene que intervenir para poner coto a las prácticas restrictivas de la competencia y a las habituales conductas de abuso de las empresas que puedan ocupar una posición predominante en el mercado. A ello se dedica la Ley de Defensa de la Competencia, que completó su regulación con el Real Decreto en virtud del cual se aprueba su Reglamento el 22 de febrero de 2008.

Hay que tener en cuenta también que dentro del marco de la competencia se producen conductas por parte de los empresarios utilizando prácticas desleales, y el ordenamiento jurídico también interviene regulando la disciplina de la competencia desleal, intentando con ello que la lucha económica discurra dentro de los cauces de la lealtad, y para ello se promulgó la Ley de la Competencia Desleal de 10 de enero de 1991.

Asimismo, hay que tener en cuenta otras normas de singular importancia, como son las contenidas dentro de las normas comunitarias en el Título I, que se titula "Normas sobre la competencia", que ya figuraban en el Tratado de Roma de 1957, por el que se crea el mercado común, y que sigue existiendo en al art. 101 de la versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE); y, en concreto, este artículo establece que serán incompatibles con el mercado común y, por tanto, quedarán prohibidos, todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros que tengan por objeto el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado común.

Hay que tener en cuenta también la concesión que se efectúa a las Comunidades Autónomas, otorgándoles cierta intervención en esta materia y, a tal efecto, se dictó la Ley 1/2002 de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en Materia de Defensa de la Competencia.

Tipología de las Prácticas Restrictivas de la Competencia

Esta LDC ha tenido en cuenta en el momento de su redacción Reglamento 1/2003 del Consejo Europeo de 16 de diciembre relativo a la aplicación de las normas sobre competencia de los arts. 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea, y que han dado lugar a los actuales arts. 101 y 102 del Tratado, en virtud de las modificaciones introducidas por el Tratado de Lisboa.

Dicha Ley representa una importante innovación en la estructura de la Administración pública encargada de la supervisión de las conductas contrarias a la libre competencia. En este sentido, conviene destacar la supresión del antiguo servicio y del Tribunal de Defensa de la Competencia, que procedían de la Ley anterior que databa de 1963, asumiendo esa posición actualmente la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Régimen de las Conductas Colusorias

Bajo ese epígrafe, la Ley agrupa todo tipo de acuerdos entre empresarios, expresos o tácitos, que tiendan o tengan por efecto restringir o falsear la competencia en todo o en parte del territorio nacional.

El art. 1.1 de la Ley declara que se prohíbe todo acuerdo, decisión, recomendación colectiva, práctica concertada o conscientemente paralela que tenga por objeto, que produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional. Por lo tanto, son tres los presupuestos de este tipo de prohibiciones:

• La existencia de una práctica colusoria.
• La restricción de la competencia.
• La afectación total o parcial que, como consecuencia de la práctica, sufra el mercado nacional.

Esta prohibición, que tiene carácter general, se completa con la enumeración, a modo simplemente de ejemplo, de una serie de supuestos colusorios que resultan prohibidos y que no son numerus clausus, son los siguientes:

1. La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.
2. La limitación del control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.
3. El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
4. La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación de desventaja frente a otros.
5. La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos (contratos vinculados).

A continuación se regulan las conductas colusorias exentas. La Ley señala que no se produce ese efecto si los actos están amparados por las exenciones previstas en la presente Ley y, precisamente, los párrafos 3º, 4º y 5º, enumeran esas exenciones, que podemos resumir de la siguiente manera:

1. Quedarán exentas de la prohibición aquellas conductas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico y, además, cumplan con las siguientes condiciones:
   • Que permitan a los consumidores participar de forma equitativa de sus ventajas.
   • Que no impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de los objetivos.
   • Que no consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.
2. Cuando cumplan las disposiciones establecidas en los Reglamentos comunitarios de exención por categoría.
3. Cuando así lo declare el Gobierno mediante Real Decreto, previo informe del Consejo y de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia.

El Abuso de la Posición Dominante

La posición de dominio por parte de una o varias empresas sobre todo o parte del mercado nacional, ya sea como resultado de una situación de hecho o de una disposición legal, no se considera en sí misma como ilícita, pero la Ley declara la prohibición de la explotación abusiva de esa posición de dominio en la totalidad o en parte del mercado nacional, incluso si se trata de monopolio que tienen su origen en una disposición legal.

La Ley no define lo que debe entenderse por posición de domino, deduciendo la jurisprudencia comunitaria que "es la posición de fuerza económica de la que goza una empresa que le permite impedir el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado relevante, posibilitándole comportarse en una medida apreciable, independientemente de sus competidores o clientes". En este sentido, se establece que el abuso puede consistir en:

• La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos.
• La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de empresas o consumidores.
• La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios.
• La aplicación en las relaciones comerciales o de servicios de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación de desventaja frente a otros.
• La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de los contratos.

La ley prohíbe el abuso de la posición de dominio, pero no prohíbe la posición de dominio. Esta se consigue con monopolios legales.

El Control de las Concentraciones Empresariales

La LDC se ha ocupado del control de las concentraciones empresariales económicas, y esta forma nos define la concentración como "el cambio de la estructura de control, ya sea de hecho o de derecho, de una empresa".

Se refiere la Ley en su art. 7 a todo cambio estable de control de la totalidad, o parte de una o varias empresas, como consecuencia de una serie de operaciones:

• Fusión.
• Adquisición del control de la totalidad o parte de una empresa.
• Creación de una empresa de participación.
• Adquisición del control conjunto sobre una o varias empresas cuando estas desempeñen de forma permanente las funciones de una entidad económica autónoma.

En el párrafo segundo de dicho artículo, y por vía ejemplificativa, trata de profundizar y de explicar el concepto, y enumera las fuentes de las que pueden surgir ese control, centrándose esencialmente en que cualquiera de ellas pueda ejercer una influencia decisiva sobre una empresa y, en particular, en lo siguiente:

• Derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de parte de los activos de una empresa.
• Contratos, derechos o cualquier otro medio que permitan influir decisivamente sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos de la empresa.

El art. 8 de la LDC delimita el campo de aplicación de la ley a las concentraciones empresariales, partiendo de la base de que debe concurrir una de las circunstancias siguientes:

1. Que, como consecuencia de la concentración, se adquiera o se implemente una cuota igual o superior al 30% del mercado relevante de productos o servicios en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo; quedando, sin embargo, exentas del procedimiento de control todas aquellas concentraciones, que aun cumpliendo lo anterior: