Módulo 6: Medidas cautelares y solución extrajudicial de conflictos

SUMARIO

1. Las medidas cautelares: concepto, características, presupuestos, tipología y procedimiento. 2. Solución extrajudicial de conflictos civiles y mercantiles: arbitraje y mediación

LAS MEDIDAS CAUTELARES

Son el instrumento arbitrado por el Derecho para asegurar la sentencia, para evitar que la demora de tiempo necesaria para su realización redunde en un resultado ineficaz.

Forma parte del derecho de acción, del derecho de tutela judicial efectiva, y en tal sentido se ha expresado nuestro Tribunal Constitucional al señalar que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso" (STC 14/1992, de 10 de febrero).

En cuanto a la regulación legal, la encontramos en los artículos 721 a 747 LEC, donde, como dice la Exposición de Motivos, se "ha optado por sentar con claridad las características generales de las medidas que pueden ser precisas para evitar que se frustre la efectividad de la futura sentencia, perfilando unos presupuestos y requisitos igualmente generales" que pasamos a ver a continuación.

CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Como características principales nos encontramos (art. 726 LEC):

1. Aseguramiento de la efectividad de la sentencia estimatoria (726.1.1.ª LEC) Hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
2. Provisionalidad, temporalidad, variabilidad e instrumentalidad Nota esencial es su instrumentalidad. Pretenden asegurar la eficacia del resultado del proceso, su vigencia está supeditada a la de éste, y, en consecuencia: 1º) El momento inicial para la adopción de medidas cautelares requiere un proceso pendiente, o que se tiene la carga de comenzar en un breve plazo; 2º) Momento final viene determinado por la terminación del proceso principal.
3. Menor onerosidad para el demandado Entre diversas medidas igual de eficaces debería acordarse la menos gravosa para demandado.Adán Carrizo González Castell Coherentemente con ello, al regularse en el art. 721. 2 LEC los poderes del tribunal con relación a las medidas cautelares, sólo se le prohíbe acordar "medidas más gravosas que las solicitadas". Una interpretación contrario sensu se deduce que está autorizado para acordar medidas distintas a las solicitadas, siempre que sean menos gravosas o perjudiciales para el demandado.

PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Como presupuestos para su adopción, nos encontramos los típicos de toda medida cautelar y que, tradicionalmente se han resumido en el fumus boni iuris (apariencia de buen derecho) y el periculum in mora (peligro en la demora), al que aquí se suma la prestación de caución:

1. - Peligro en la demora: es decir, que no pueda garantizarse la efectividad de la sentencia como consecuencia del transcurso de tiempo para dictarla y la posible producción de situaciones conducentes a la frustración de ésta. El art. 728.1 LEC exige este presupuesto con carácter general -sin perjuicio de lo que se desprende de la regulación especial de algunas medidas-, enfatizando que "sólo podrán acordarse medidas cautelares" previa justificación de las situaciones de las que se deriva el peligro para la efectividad de la sentencia. El principal problema que plantea esta regulación es la indeterminación del concepto "peligro" ya que no se especifica qué entender por él.
2. - Apariencia de buen derecho: consiste en la probable existencia del derecho cuya tutela se solicita, la apariencia de prosperabilidad o éxito de la pretensión formulada en el proceso. En este sentido, la justificación realizada por el solicitante debe permitir formar al tribunal "un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión", con independencia de cuál sea ésta. Para adoptar una medida cautelar "no basta la mera posibilidad del derecho, sino que se requiere algo más que esta posibilidad y algo menos que la certeza" necesaria para dictar sentencia. Bastaría, por tanto, un acreditamiento indiciario de la fundamentación de la pretensión formulada por el actor, sin que sea exigible una prueba plena.
3. - La caución Presupuesto general, salvo disposición en contrario (art. 728. 3 LEC). No obstante existen excepciones y adoptan diferentes modalidades. En unos supuestos, se exime en todo caso de la constitución de la caución, mientras que en otros se atribuye al órgano jurisdiccional la decisión sobre su exigencia, por ejemplo, con relación a las medidas cautelares a adoptar en los procesos sobre filiación, paternidad y maternidad (art. 768. 3 LEC)

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La finalidad de la caución no es otra que el solicitante ofrezca una garantía concreta "para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado" (art. 728. 3 LEC), si posteriormente resulta que la medida resultó infundada.

La constitución de caución no es en rigor presupuesto de adopción de la medida, sino de su ejecución (arts. 737 y 738. 1 LEC). Lo cual no deja de resultar razonable si se tiene en cuenta que los daños y perjuicios que la caución debe cubrir se producirán como consecuencia de la actuación de la medida, no de la mera adopción, al margen de las costas que el incidente cautelar pueda generar.

En cuanto a la cuantía de la caución se señala que:

• a) la caución debe ser suficiente para cubrir los daños y perjuicios que la medida pueda irrogar al demandado.
• b) por otra parte, se dispone que el tribunal también deberá tener en cuenta "la naturaleza y el contenido de la pretensión", así como el fundamento de la solicitud de la medida" (art. 728. 3 LEC), es decir a mayor fundamento de la pretensión del solicitante, menor debe ser la caución.

La caución puede constituirse de formas muy variadas, aunque el legislador muestra su preferencia por algunas de ellas ("dinero efectivo, o aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca") aunque se establece una cláusula abierta al autorizarse que se constituya "por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate"

TIPOS DE MEDIDAS CAUTELARES

No se configura un régimen cerrado de medidas cautelares, sino que empleando conceptos jurídicos indeterminados, se configura una fórmula flexible que permite al juez integrar la norma al caso concreto.

Para conseguir este objetivo en el art. 727 de la LEC se siguen dos mecanismos:

A) Por un lado, se establece un generoso catálogo de medidas cautelares específicas o "típicas", cuya admisibilidad se reconoce expresamente, pero que, además, permiten ilustrar al juez en la labor de

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concreción del concepto jurídico indeterminado recogido en la norma de cierre y que serían:

1. Embargo preventivo de bienes.
2. Intervención o administración judicial.
3. Depósito de cosa mueble.
4. Formación de inventario de bienes.
5. Anotación preventiva de la demanda.
6. Otras anotaciones registrales.
7. Orden judicial de cesación de actividad.
8. Intervención y depósito de ingresos.
9. Depósito temporal de ejemplares u objetos.
10. Suspensión de acuerdos sociales impugnados.

B) Por otro lado, se introduce como norma de cierre del sistema una cláusula flexible que permite acordar como tutela cautelar indeterminada "aquellas otras medidas que ... se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse de estimarse la sentencia ... " Se llevará a cabo, a criterio de juez y según valoración que efectúe de los presupuestos para acordarla.

PROCEDIMIENTO

En cuanto a la competencia y el procedimiento las medidas cautelares se solicitarán por escrito, y a instancia de parte, ante el tribunal que esté conociendo del asunto, determinando claramente su contenido y la medida a adoptar, así como el fundamento de la misma y la presentación, en su caso, de la correspondiente caución. Dicha solicitud podrá producirse en cualquier momento del proceso, antes de la demanda, junto a ella o después de presentada aquella.

Tras su presentación, se convocará a las partes a una comparecencia donde se decidirá sobre la admisión o no admisión de las mismas, teniéndose presente que las medidas cautelares podrán ser modificadas alegando y probando hechos y circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta al tiempo de su concesión o dentro del plazo de oponerse a ellas (art. 743 LEC).

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SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS

Cada vez más se exploran fórmulas alternativas al juicio para solucionar conflictos, y se plasman en iniciativas legislativas que responden a factores exógenos a la propia Administración de Justicia (conciencia ciudadana en la búsqueda de otros métodos alternativos) pero también a factores directamente relacionados con la justicia como la carestía, la lentitud o la complejidad.

Sobre estos medios de solución extrajudicial de conflictos debemos decir que no afectan en absoluto al derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que se enmarcan en el ámbito del derecho privado, de los derechos disponibles por los ciudadanos, que por tanto son libres para buscar una solución adecuada a la protección de estos derechos al margen de la tutela procesal que el Estado les ofrece.

ARBITRAJE

El arbitraje en España lo encontramos regulado, con carácter general en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, donde se lo define como un método voluntario y heterocompositivo de solución de conflictos de naturaleza disponible, alternativa a la judicial y excluyente de la misma, que proporciona una decisión definitiva, irrevocable y ejecutiva.

Mediante el arbitraje, las personas (tanto físicas como jurídicas) pueden someter, previo convenio, a la decisión de uno o varios árbitros las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en materia de su libre disposición conforme a derecho

Entre las clases de arbitraje podemos distinguir: a) arbitraje de derecho y arbitraje de equidad b) arbitraje "ad hoc" y arbitraje institucional c) arbitraje ritual (formal) e irritual (no formal) d) arbitraje de derecho público (arbitraje administrativo), arbitraje laboral, arbitraje privado e) arbitraje interno, arbitraje internacional f) arbitraje ordinario versus sectorial o especializado (en razón de la materia: consumo, seguro privado ... ).

En cuanto al ámbito de aplicación del arbitraje lo podríamos delimitar en torno a dos parámetros:

1. - Positivo: son susceptibles de arbitraje todas las materias de derecho privado de libre disposición conforme a derecho (art. 2.1 LA)
2. - Negativo: (arts. 1 y 2 LA), se excluye del arbitraje:

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