Delitos contra la Salud Pública: el Tráfico de Drogas en el Código Penal

Introducción a los Delitos contra la Salud Pública

TEMA 12: DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA (EL TRÁFICO DE DROGAS). 1. INTRODUCCIÓN Esta regulado en el Capítulo III, titulo XVII, libro II CP en los artículos 368 y ss.

Bien Jurídico Protegido y Cuestiones Generales

2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Y OTRAS CUESTIONES GENERALES El bien jurídico protegido en estas figuras delictivas es la salud pública (naturaleza constitucional), que podemos definir como el conjunto de condiciones que posibilitan la salud individual de las personas, muy relacionada con la salud individual de los delitos de lesiones. Para que este bien jurídico se vea afectado se requiere:

1. Que exista un riesgo de difusión de la droga entre incorrectos consumidores y
2. Que la sustancia, por su naturaleza y cantidad, sea idónea para lesionar la salud nacional.

Cuando se comete una lesión del bien jurídico "salud pública" supone, como mínimo, un cierto peligro real para la salud de los ciudadanos (requiere probar la nocividad en el caso concreto), es decir, la conducta debe resultar idónea desde una perspectiva ex ante para afectar a la vida/integridad de las personas. La salud pública como bien jurídico colectivo tiene entidad propia diferenciada de la salud individual, sin embargo, están teleológicamente relacionadas la protección de la salud pública e individual, ya que solo habrá una lesión a la salud pública cuando se cree un peligro para la salud individual. Todas las conductas de estos artículos, solo se consideran punibles cuando impliquen un riesgo para la salud individual de los consumidores.

Tipo Básico de Tráfico de Drogas (art. 368.1 CP)

3. TIPO BÁSICO DE TRÁFICO DE DROGAS (art. 368.1 CP) Artículo 368.1 "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos." En este primer párrafo del artículo 368 CP, se establece el tipo básico del delito de tráfico de drogas, el cual habla de los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean para aquellos fines. El sujeto activo de estas conductas puede ser cualquier persona debido a que estas conductas conforman un delito común.

Objeto Material del Delito: Tipos de Drogas

163Por lo que respecta al objeto material del delito, este abarca las drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siendo todo diferentes drogas. Aunque algunos autores abogan por la creación de un único concepto de droga, la mayoría de la doctrina dice que hay que partir de la normativa de la Unión Europea, debido a que se trata de un "eurodelito" (tipología delictiva objeto de armonización por la UE). Más concretamente, habrá que acudir a lo establecido en la Decisión marco 2004/757 del Consejo, de 25 de octubre de 2004, relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas. Este acuerdo, vincula el concepto de droga a las sustancias contenidas en las listas de distintos convenios de las naciones unidas (3 convenios que se actualizan periódicamente: Convención Única sobre estupefacientes, Convenio sobre sustancias psicotrópicas y la Convención de Naciones Unidas sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas). Otra cosa a tener en cuenta es que en el mismo artículo 368.1 CP se prevé una distinción entre diferentes tipos de drogas según el daño que produzcan a la salud. Por un lado, las drogas duras, las cuales causan grave daño a la salud (cocaína, heroína, LSD, anfetaminas, Speed y drogas sintéticas como MDMA), y por otro, las drogas blandas, que no causan un daño tan grave a la salud (el cannabis y sus derivados como la marihuana o el hachís, Benzodiacepinas (estas tienen un uso terapéutico, pero aun así se consideran drogas), que son sustancias tranquilizantes en forma de medicamentos como el trankimazin, orfidal, etc). Existen unos requisitos para la distinción entre estos tipos de drogas:

• Capacidad lesiva para la salud individual de la sustancia.
• El nivel de dependencia física (posibilidad de sufrir el síndrome de abstinencia) o psíquica (necesidad de seguir consumiendo esa sustancia) que produce esa sustancia en el consumidor: capacidad de crear el síndrome de abstinencia o dependencia psíquica.
• Grado de tolerancia, esto es la necesidad de aumentar la dosis para conseguir el mismo efecto.
• El número de fallecimientos que provoca su intoxicación.

En base a qué tipo de drogas son se diferenciarán las penas, dentro del artículo 368 CP. Las conductas típicas tienen que ir dirigidas a un consumo ilegal (consumo no autorizado de terceras personas.) El autoconsumo es atípico, no se castiga. Estas conductas son las de promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal, así como la mera posesión con aquellos fines (posesión preordenada al tráfico), ya sea de los modos que aparecen en el artículo 368 o de otra forma. Todas las acciones deben ir encaminadas al consumo ilegal de drogas o estupefacientes, entendiendo consumo ilegal como el consumo no autorizado por parte de terceras 164personas. Cuando estas conductas van dirigidas al autoconsumo, las conductas serán impunes, lo cual no significa que sea legal (baja esa erección Alex), ya que esta castigado por la ley de seguridad ciudadana cuando se consume droga en un lugar público (hasta 600 euros, de sanción administrativa).

Conductas Típicas del Artículo 368 CP

Concretamente, las conductas típicas que se describen en el artículo 368 CP son:

• Actos de cultivo: sembrar, plantar, cuidar plantas de las que se obtiene la droga. Atípico si se destina al autoconsumo.
• Actos encaminados a la transformación de una materia en droga
• Cualquier acto que suponga la transmisión de la droga a terceras personas (venta, donación, etc)
• Elaboración: cualquier acto destinado a transformar la sustancia.
• Tráfico: cualquier acto que suponga la transmisión de droga a TERCERAS personas a cambio de una prestación económica, aunque también incluye la donación.
• O cualquier acto para favorecer, facilitar o promover el consumo ilegal de droga: transportar la droga, actuar de enlace entre traficantes, poseer la droga para esos fines.
• La posesión de droga tiene que estar destinada a favorecer, promover o facilitar el consumo ilegal, es decir, debe ser una posesión preordenada para el tráfico a terceros para que esta sea típica (basta con que la droga se encuentre bajo el dominio del sujeto activo).

Infracciones Administrativas Graves (Art. 36 LO 4/2015)

Art 36. apdo 16, 18 y 19 LO 4/2015 de protección de la seguridad ciudadana. (Art 36) Se consideran infracciones administrativas graves las siguientes conductas, con multas desde 601€ hasta 30000€:

• Posesión o consumo de drogas en un lugar público o que sea visible al público

Distinción entre Autoconsumo y Posesión para el Tráfico

Pero, ¿cuándo sabemos que es una posesión dirigida al autoconsumo (impune) o es una posesión preordenada al tráfico? Según la jurisprudencia del TS, debemos atender a una serie de indicios:

• Si se posee una cantidad de droga superior a la necesaria para el autoconsumo en un periodo de entre 3 y 5 días, es un indicio relevante para considerar que estamos ante una posesión preordenada para el tráfico. El TS ha fijado unas cantidades límites al respecto, a partir de las cuales hablamos de posesión preordenada al tráfico (según cuanto pesa el principio activo de la sustancia, la pureza).

Cantidad máxima para el autoconsumo (no lo va a preguntar): Heroína (3 grs.) Cocaína (7,5 grs) Marihuana (100 grs) Hachís (25g) MDMA (1,400 mg) Ejemplo: si a una persona se le incautan 10 gramos de cocaína con una pureza del 50%, en realidad lo que se esta diciendo es que la cantidad de cocaína pura que poseía era de 5 gramos. Sera esta cantidad la que se tendrá en cuenta a la hora de considerar sus 165consecuencias jurídicas (autoconsumo/preordenada al tráfico, cantidad de notoria importancia ... ). No obstante, algunas sustancias como el cannabis y sus derivados (marihuana, hachís ... ) se tiene en cuenta el peso total de la sustancia, sin que sea necesario establecer su nivel de pureza.

• Otro indicio seria si a la persona a la que se incauta la droga es adicta al consumo de drogas o no, aunque la cantidad este por debajo de los limites anteriores, si el poseedor es un adicto será típico
• Si el poseedor de la droga posee instrumentos para cortar la droga
• Posesión de distintas clases de drogas
• Posesión de importantes sumas de dinero que no corresponden a ninguna actividad lícita
• Si intenta ocultar la droga, huir ...

Delito Continuado y Tipo Subjetivo

En relación a la práctica, si una persona realiza varios delitos de tráfico a lo largo de un periodo de tiempo, NO corresponderá a los parámetros del delito continuado (art. 74 CP), sino que se entenderá como distintas unidades de acción que engloban una única acción típica, es decir, se trataría como un único delito de tráfico de drogas. Ello también engloba a una persona que trafica con diferentes tipos de drogas, solo estará cometiendo un único delito. Esto no quita, que se pueda realizar un delito continuado de tráfico cuando las distintas conductas de tráfico objeto de análisis no respondieran a una misma actividad delictiva, siendo claramente diferenciables (temporal, espacial y/o materialmente). Ejemplo: una persona realiza actos de tráfico para pagarse las vacaciones año tras año, dejando de traficar cuando logra la cantidad deseada à Delito continuado. En cuanto al tipo subjetivo, tiene que existir dolo, es decir, conocimiento de la sustancia objeto de posesión. Además, debe tener el propósito de que la droga llegue a terceras personas para su consumo ilegal. Ninguna de estas conductas está prevista por imprudencia.

Tipo Subjetivo del Delito de Tráfico

Tipo subjetivo Delito doloso (conocimiento de la sustancia objeto de posesión) Elemento subjetivo de lo injusto: Finalidad de que la droga llegue a terceras personas para su consumo ilegal 166