Los Contratos del Sector Público en Derecho Administrativo, Universidad Carlos III de Madrid

Los Contratos del Sector Público

José Luis Moreno López Profesor Asociado de Derecho Administrativo Curso 2023-2024 Derecho Administrativo: Contratación y medios INA RID ADE IDAD Universidad Carlos III de Madrid DE homo CARLOS1.

La Contratación Pública

• Su razón de ser deriva de la necesaria colaboración entre la Administración Pública (AP) y los sujetos privados, sobre todo por cuanto en virtud del Derecho Europeo la AP no debe realizar actividades económicas salvo en supuestos de que un específico interés general lo justifique (art. 106.2 TFUE)
• La causa contractual no es otra que el interés general lo que justifica la existencia de un concreto régimen jurídico especial. La doctrina española reconoce dicho régimen como una modulación jurídico administrativa de la institución contractual general regulada por el derecho privado.
• Dicho régimen jurídico se caracteriza por un sujeto que va a disponer de un régimen exorbitante con prerrogativas capaces de incidir en la relación contractual.
• Aún así, existirá acuerdo de voluntades sobre un objeto cierto y cierta reciprocidad en las posiciones de las partes.

Universidad Carlos III de Madrid FARLODatos de la contratación pública Fuente OIRESCON)

Contratación Pública sobre el total del PIB

20 18 16 14 12 10 8 2015 2016 2017 2018 2019 2020 2021 Alemania 15,53 15,91 15,93 16,07 16,33 18,09 18,23 Francia 14,53 14,49 14,42 14,31 14,47 15,28 15,34 España 10,65 9,84 9,65 9,86 9,91 11,52 11,49 - Italia 10,66 10,61 10,49 10,41 10,48 11,6 11,73 - Portugal 9,71 8,93 8,99 8,98 8,91 9,99 10,31 - Alemania Francia -España Italia Portugal Universidad Carlos III de Madrid DEDatos de la contratación pública Fuente OIRESCON)

Contratación Pública sobre el total del Gasto Público

40 35 30 25 20 15 2015 2016 2017 2018 2019 2020 2021 - Alemania 35,18 35,88 36,05 36,25 36,3 35,58 35,41 - Francia 25,59 25,56 25,51 25,73 26,14 24,8 25,82 - España 24,16 23,17 23,37 23,57 23,42 22,25 22,71 - Italia 21,19 21,61 21,52 21,5 21,63 20,35 21,12 Portugal 20,12 19,91 19,81 20,78 20,99 20,24 21,41 - Alemania Francia - España Italia Portugal Universidad Carlos III de Madrid DEDatos de la contratación pública Fuente OIRESCON)

Volumen por importe económico (PBL), año 2021

Volumen por importe económico (PBL), año 2021, respecto de un total de 162.086 licitaciones:

SECTOR PÚBLICO PBL SIN IMPUESTOS PESO DEL SECTOR AUTONÓMICO 35.417.680.054,11 € 36,57% ESTATAL 30.935.498.213,44 € 31,94% LOCAL 30.502.258.174,52 € 31,49% TOTAL 96.855.436.442,07 € 100,00% Universidad Carlos III de Madrid SARIEvolución histórica.

Evolución histórica de la contratación

• En España históricamente la legislación de contratos perseguía sobre todo evitar la malversación de fondos públicos y la corrupción y procurar la eficacia y eficiencia en las compras de las AA.PP.
• En Europa la contratación del sector público tiene una dimensión económica relevante para el mercado interior. Regulación por Directivas bajo la óptica del Derecho de la competencia
• La última reforma de las Directivas y la Ley asume el carácter instrumental de la contratación para las políticas públicas y la abre a la consecución de objetivos sociales, medioambientales y de innovación, la denominada contratación publica social y ambientalmente responsable, lo que se denomina contratación estratégica.
• Marco legal actual: Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 .

Universidad Carlos III de Madridcrecimiento inteligente, sostenible e integrador

Conceptos funcionales de la directiva 2014/24/UE (art. 2.1)

• Poder adjudicador: El Estado, las autoridades regionales o locales, los organismos de Derecho público o las asociaciones formadas por uno o varios de dichos poderes o uno o varios de dichos organismos de Derecho público. Se le aplicará la normativa de contratación a todas las actividades, aunque sean en régimen de mercado (Teoría del contagio)
• Operador Económico: Persona física o jurídica, una entidad pública, o una agrupación de tales personas o entidades, incluidas las agrupaciones temporales de empresas, que ofrezca en el mercado la ejecución de obras o una obra, el suministro de productos o la prestación de servicios.
• Contratos públicos: Contratos onerosos celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios. Tambien el TJUE requiere el requisito del carácter selectivo, debe haber elección de una oferta.

Universidad Carlos III de Madrid SARIConceptos funcionales de la directiva 2014/23/UE (art. 5)

Conceptos funcionales de la directiva 2014/23/UE (art. 5)

• Concesión de obras: Contrato a titulo oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la ejecución de obras a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar las obras objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago.
• Concesión de servicios: Contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la prestación y la gestión de servicios distintos de la ejecución de las obras contempladas en la letra a). a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar los servicios objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago.
• Riesgo operacional: Cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el concesionario vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión, supondrá una exposición real a las incertidumbres del mercado.

Universidad Carlos III de Madrid DE RLCElementos de la contratación pública

Elementos de la contratación pública

• Elemento subjetivo: La existencia de una organización que pertenece al Sector Público (SP), o aun no formando parte de él, tiene la consideración de poder adjudicador.
• Elemento objetivo: Conexión del objeto del contrato con un interés público cuya gestión está encomendada a la AP u organización del SP o poder adjudicador y la consecuente sujeción a un régimen jurídico-administrativo específico del contrato
• La exigencia de los principios del estatuto de la AP da lugar a:
  • La igualdad de los sujetos privados en el acceso a los contratos
  • La buena administración del proceso.
  • Todo ello acorde a los fines y objetivos de política económica, social o ambiental.

Universidad Carlos III de Madrid SARIMarco jurídico vigente

Marco jurídico vigente

• La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público
• Legislación sobre sectores especiales:
  • Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales.
  • Real-Decreto Ley 36/2020 Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.
  • Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad.
• Normativa reglamentaria:
  • Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas
  • Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

DRID Universidad Carlos III de Madrid "CARLOS !LCSP (Estructura)

Estructura de la LCSP

Titulo Preliminar. Disposiciones Generales. Ambito de aplicación. Contratos del SP (1 a 27)

Libro I. Contratación pública y elementos estructurales (28 a 114)

• Encargo a medios propios.
• Recurso Especial
• Partes del contrato, presupuesto base, valor estimado, garantías.

Libro II. Contratos de las AAPP (115 a 230)

• Expediente de contratación.
• Procedimientos de adjudicación.
• Acuerdos marco.
• Los cinco contratos típicos.

Libro III. Contratos de otros entes del SP (316 a 322)

Libro IV. Organización administrativa para la gestión de la contratación (323 a 347)

• Mesas de contratación.
• Registros, ROLECE ...
• Juntas Consultivas

DRID AD Universidad Carlos III de Madrid "CARLOS !2. Ámbito de aplicación objetivo

Ámbito de aplicación objetivo

• Ámbito objetivo de aplicación: el "contrato oneroso" (art. 2.1 LCSP), que es fuente de obligaciones recíprocas y equivalentes entre las partes. Además, los contratos subvencionados por entidades que tienen la consideración de poder adjudicador sujetos a regulación armonizada (art. 2.2).
• Negocios excluidos (arts. 4 y ss.):
  • Contratos singulares (privados): gestión patrimonial, servicios financieros, contratos de trabajo, prestación de servicio público sujeto a tarifa, tasa o precio público, arbitraje y conciliación, etc.
  • El convenio de colaboración con personas del sector público, privado o tercer sector.
  • La encomienda de gestión regulada en el art. 11 LRJSP y los sistemas de cooperación vertical con "medios propios personificados" de los arts. 31 a 33 LCSP (in house providing). > auto abastecimiento con recursos propios/ de otras aapp
  • La contratación en los antiguos "sectores excluidos": agua, energía, transportes y servicios postales: ahora incluidos para contratos SARA y por parte de entidades que no sean AP (d.a. 8ª LCSP).

DRID Universidad Carlos III de Madrid "CARLOS IÁmbito de aplicación subjetivo - Art. 3

Ámbito de aplicación subjetivo - Art. 3

A los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del Sector Público (SP) las siguientes entidades:

1. La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y las Entidades que integran la Administración Local.
2. Las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social.
3. Los Organismos Autónomos, las Universidades Públicas y las autoridades administrativas independientes.
4. Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y la legislación de régimen local, así como los consorcios regulados por la legislación aduanera.
5. Las fundaciones públicas. A efectos de esta Ley, se entenderá por fundaciones públicas aquellas que reúnan alguno de los siguientes requisitos: ( ... )
6. Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.
7. Las Entidades Públicas Empresariales a las que se refiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo.
8. Las sociedades mercantiles en cuyo capital social >50%
9. Los fondos sin personalidad jurídica.
10. Cualesquiera entidades con personalidad jurídica propia, que creadas para interés gral, no carácter indus /merc
11. Las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas en las letras anteriores.
12. A los efectos de esta Ley, se entiende que también forman parte del sector público las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco en lo que respecta a su actividad de contratación

(EN VERDE, CONDICIÓN DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA) DRID Universidad Carlos III de Madrid CARLOS