Aspectos fundamentales del régimen jurídico de la contratación del sector público

Prerrogativas Administrativas en Contratación Pública

Las Prerrogativas Administrativas en Materia de Contratación

Los contratos se cumplen de acuerdo con su clausulado y atendiendo en todo momento al uso que se realice de las prerrogativas administrativas. En un precepto de la LCSP 2017, el artículo 190, se estipula las mismas en estos términos: "Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del contrato, suspender la ejecución del mismo, acordar su resolución y determinar los efectos de esta".

Por si ello no fuera suficiente, se recuerda igualmente que el órgano de contratación ostenta las facultades de inspección de las actividades desarrolladas por los contratistas durante la ejecución del contrato, en los términos y con los límites establecidos para cada tipo de contrato. Y se advierte que en ningún caso dichas facultades de inspección podrán implicar un derecho general del órgano de contratación a inspeccionar las instalaciones, oficinas y demás emplazamientos en los que el contratista desarrolle sus actividades, salvo que sean determinantes para el desarrollo de las prestaciones objeto del contrato. En tal caso, el órgano de contratación deberá justificarlo de forma expresa y detallada en el expediente administrativo.

Si dejamos a un lado las facultades de inspección ya reseñadas, las restantes prerrogativas a las que hace referencia el artículo 190 de la Ley, son las que tradicionalmente han regido la vida de los contratos administrativos y han condicionado, en consecuencia, su ejecución desde su formulación misma. Sin el empleo de estas prerrogativas no se entienden los contratos de las Administraciones públicas, tan diferentes en este punto de los que tienen lugar entre particulares. Es la utilización gradual de estas prerrogativas la que modula la vida del contrato y también su suerte; y si bien todas ellas guardan conexiones entre sí derivadas de la presencia del interés público y de la potentior personae Administración pública, cada una de ellas presenta una problemática propia. Por ello se impone ver cada una de estas prerrogativas por separado (únicamente puede verse en la LCSP una formulación concreta de estas facultades en el artículo 261 referido al contrato de concesión de obras).

1. La capacidad de interpretar los contratos administrativos y de resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, nos traslada a las expresiones y extremos que se recogen en el clausulado correspondiente, que, a su vez, derivan de las prescripciones generales y de las prescripciones técnicas que en cada caso se encuentren operativas. No podemos dejar de destacar la existencia de esas prescripciones y el avance que ha supuesto su configuración para ajustar mucho mejor los conceptos interpretables que, de este modo, pueden aparecer definidos en unos términos menos necesitados de esfuerzo interpretativo, o avocados a lecturas menos exigentes que si sólo contáramos con un documento contractual estipulado aisladamente para ser objeto de interpretación, al margen, pues, de un cuerpo superior como es el de las prescripciones.

un contrato se perfecciona el contrato cuando confluyen las voluntades del contratante con el contratista. Por ejemplo, cuando pago, firmo y me dan las llaves ius variandiEs, por consiguiente, la Administración contratante, a través del correspondiente órgano de contratación, la que interpreta los contratos y la que resuelve las dudas, e integra las lagunas, que puedan plantearse de cara a su cumplimiento o mientras transcurre el mismo hasta su completa ejecución.

1. La modificación de los contratos por mediar razones de interés público hace referencia al llamado ius variandi. Se trata de una potestad, la del ius variandi, que se extiende tanto a la de modificar unilateralmente los contratos por razones de interés público debidamente justificada como a la decisión afectante al restablecimiento -cuando este se pierde por alguna causa- del equilibrio económico del contrato a favor del interés público, en la forma y con la extensión permitida por la ley.

Si bien existe una consolidada doctrina en esta materia el legislador, en el artículo 203 y ss. de la LCSP de 2017, ha rodeado de cautelas su ejercicio. De acuerdo con ello los contratos administrativos solo podrán ser modificados por razones de interés público en los casos y en la forma previstos en la Subsección 4ª, y de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 191, con las particularidades previstas en el artículo 207; y más en concreto: los contratos administrativos celebrados por los órganos de contratación solo podrán modificarse durante su vigencia cuando se dé alguno de los siguientes supuestos: cuando así se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, en los términos y condiciones establecidos en el artículo 204 (previsión clara y sin que nunca pueda alterarse la naturaleza global del contrato inicial); y excepcionalmente, cuando sea necesario realizar una modificación que no esté prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares, siempre y cuando se cumplan las dos condiciones que establece el artículo 205 (que encuentre su justificación en alguno de los supuestos que se recogen en su apartado segundo y que se limite a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria).

1. La declaración de la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del contrato, la potestad de suspender la ejecución del mismo, el acuerdo de su resolución y la determinación de los efectos de ésta.

Elemento Formal de la Contratación Pública

El Elemento Formal de la Contratación Pública

Junto al elemento subjetivo (partes en el contrato) y al elemento objetivo (objeto, presupuesto base de licitación, valor estimado, el precio del contrato y su revisión), figura el llamado elemento formal, el cual integra en una unidad temática las Garantías de la contratación, el Expediente administrativo, el Procedimientos de adjudicación, la Selección del adjudicatario y la Formalización del contrato.

Las Garantías de la Contratación

no El texto legal establece un sistema de garantías al que dedica todo un Título, el IV, que si bien se encuentra orientado a regular las que han de prestarse cuando contrata una AP, posibilitaque también puedan contemplarse en los contratos que celebren las entidades del sector público que no sean consideradas como tales (art. 114). Sus modalidades son las siguientes:

• Garantía provisional: Procede sólo de forma excepcional y por motivos de interés público (art. 106). Se extingue automáticamente y es devuelta a los licitadores inmediatamente después de la adjudicación definitiva del contrato, momento que se entiende perfeccionado el mismo. "En todo caso, la garantía provisional se devolverá al licitador seleccionado como adjudicatario cuando haya constituido la garantía definitiva, pudiendo aplicar el importe de la garantía provisional a la definitiva o proceder a una nueva constitución de esta última" (116.4).
• Garantía definitiva: Salvo reglas especiales "los licitadores que, en las licitaciones de los contratos que celebren las Administraciones Públicas, presenten las mejores ofertas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145, como regla general deberán constituir a disposición del órgano de contratación una garantía de un 5 por 100 del precio final ofertado por aquellos, excluido el IVA. No obstante, atendidas las circunstancias concurrentes en el contrato, el órgano de contratación podrá eximir al adjudicatario de la obligación de constituir garantía definitiva, justificándolo adecuadamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares, especialmente en ciertos casos que la ley detalla (art. 107.1). Los conceptos por los que se responden a través de esta garantía aparecen pormenorizados en el artículo 110 de la ley. No será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo previsto y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, o hasta que se declare la resolución de este sin culpa del contratista. Aprobada la liquidación del contrato y transcurrido el plazo de garantía, si no resultaren responsabilidades se devolverá la garantía constituida o se cancelará el aval o seguro de caución. El acuerdo de devolución deberá adoptarse y notificarse al interesado en el plazo de DOS meses desde la finalización del plazo de garantía. Transcurrido el mismo, la Administración deberá abonar al contratista la cantidad adeudada incrementada con el interés legal del dinero correspondiente al período transcurrido desde el vencimiento del citado plazo hasta la fecha de la devolución de la garantía, si ésta no se hubiera hecho efectiva por causa imputable a la Administración (art.111).
• Garantía complementaria. Es una garantía que puede establecerse por el órgano de contratación en el pliego de cláusulas administrativas particulares que se suma a la del CINCO por ciento del importe de la adjudicación del contrato, pudiendo alcanzar un total del DIEZ por ciento del precio del contrato.
• Garantía global. Es la que presta el contratista con referencia no a un contrato concreto sino a todos los que celebre con una AP ó con uno o varios órganos de contratación, sin especificación singular para cada contrato. Deberá de ajustarse a las responsabilidades exigibles al contratista en cada momento.

Preparación del Contrato y Expediente de Contratación. Contratos Menores

La nueva Ley de Contratos del Sector público regula las llamadas consultas preliminares del mercado, esto es, la posibilidad de que los órganos de contratación puedan realizar estudiosde mercado y dirigir consultas a los operadores económicos que estuvieran activos en el mismo con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los citados operadores económicos acerca de sus planes y de los requisitos que exigirán para concurrir al procedimiento. Para ello los órganos de contratación podrán valerse del asesoramiento de terceros, que podrán ser expertos o autoridades independientes, colegios profesionales, o, incluso, con carácter excepcional operadores económicos activos en el mercado. Antes de iniciarse la consulta, el órgano de contratación publicará en el perfil de contratante ubicado en la Plataforma de contratación del Sector Público o servicio de información equivalente a nivel autonómico, el objeto de la misma, cuando se iniciara esta y las determinaciones de los terceros que vayan a participar en la consulta, a efectos de que puedan tener acceso y posibilidad de realizar aportaciones todos los posibles interesados. Asimismo se publicarán las razones que motiven la elección de los asesores externos que resulten seleccionados (artículo 116.1).

El indicado asesoramiento será utilizado por el órgano de contratación para planificar el procedimiento de licitación y, también, durante la sustanciación del mismo, siempre y cuando ello no tenga el efecto de falsear la competencia o de vulnerar los principios de no discriminación y transparencia.

De acuerdo con el artículo 116 del texto legal la celebración de contratos por parte de las Administraciones Públicas requerirá la previa tramitación del correspondiente expediente, que se iniciará por el órgano de contratación motivando la necesidad del contrato en los términos previstos en el artículo 28 de esta Ley y que deberá ser publicado en el perfil de contratante. El expediente deberá referirse a la totalidad del objeto del contrato, sin perjuicio de la regla especial que rige para para los contratos adjudicados por lotes. Al expediente se incorporarán el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas que hayan de regir el contrato.

Como expediente administrativo que es, el de contratación es un conjunto ordenado de trámites que tiene como finalidad fijar el objeto del contrato, proceder a la selección del contratista y a la formalización del contrato para su ejecución, objetivo último del expediente mismo.

En la nueva redacción dada al precepto que lo contempla se exige la justificación de: a) La elección del procedimiento de licitación. b) La clasificación que se exija a los participantes. c) Los criterios de solvencia técnica o profesional, y económica y financiera, y los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato, así como las condiciones especiales de ejecución del mismo. d) El valor estimado del contrato con una indicación de todos los conceptos que lo integran, incluyendo siempre los costes laborales si existiesen. e) La necesidad de la Administración a la que se pretende dar satisfacción mediante la contratación de las prestaciones correspondientes; y su relación con el objeto del contrato, que deberá ser directa, clara y proporcional. f) En los contratos de servicios, el informe de insuficiencia de medios. g) La decisión de no dividir en lotes el objeto del contrato, en su caso.

Expediente de contratación (clases). Suele distinguirse entre la tramitación ordinaria y la abreviada, que agrupa las de urgencia y las de emergencia.