Droit de la famille: concepts, filiation et unions légales

Introduction au Droit de la famille

La définition de la famille

On n'a aucune définition de la famille dans le droit français, ni dans celui italien, il n'y a aucune définition legale, pourtant elle a une place centrale, comme l'on dit dans l'article 16§3 de la DUDH (« la famille et l'élément naturel est fondamental de la société et adroit à la protection de la société et de l'État »), mais aussi Carbonnier: selon ce dernier la famille est un des piliers du Droit civil avec la propriété et le contrat.

Normalement la famille est définie comme une unité base de la société, un groupe de personnes liées par des liens particuliers. La famille en France a un juge spécifique, le juge des affaires familiales.

L'approche traditionnelle de la famille

Le Code de 1804 avait une approche plutôt traditionnelle. Dans cette vue, la famille traditionnelle est créée par le mariage. Elle se compose des époux, les enfants et les alliés (les liens qui naissent entre les époux et leur belle famille, =affinità).

On distinguait les enfants légitimes (nés en mariage), les enfants naturels (nés hors mariage) et les enfants adulterins, fortement discriminés: en effet on refusait le lien de filiation pour eux. La distinction entre les 3 a été éliminée à partir de la réforme de 1972, qui a établi le principe d'égalité des filiations. De plus on n'a plus les mots « légitime/naturel » depuis 2005, on parle plutôt d'enfants nés dedans ou dehors le mariage.

Aujourd'hui on a 3 statuts de couple: mariage, PACS, concubinage. Les 3 sont ouverts à tous les couples (hétéro et homo).

La parenté

Il existe 2 catégories de parenté:

• La parenté.
• L'alliance.

La parenté repose sur un lien de filiation, un lien juridique qui relie un enfant avec un parent (père-mère). Il s'agit d'un lien de premier degré. Avec ce lien, l'enfant entre effectivement dans la famille. À ce propos, on a l'affaire du petit Constantin de 2009. Une femme avait accouché en secret et elle ne voulait pas avoir le lien de filiation avec la fille.Donc, elle n'était pas dans la famille. Les parents de la mère voulaient récupérer l'enfant pour s'opposer à l'adoption: la cassation a dit alors que la mère en refusant la filiation empêchait à ses parents d'avoir n'importe quel droit sur l'enfant.

Le Code définit la parenté. La parenté est divisée en lignes. D'abord il y a la ligne directe, il y a des descendants (enfants, petits-enfants, arrière-petits-enfants) et les ascendants (privilégiés, comme les parents, ou ordinaires, comme les grands-parents, les arrière-grands-parents). Il y a aussi la ligne collaterale: on distingue les collatéraux privilégiés (comme frères et sœurs, neveux et nièces) et les collatéraux ordinaux (comme oncles et tantes, cousins).

La loi ne reconnaît aucun effet après le 6ème degré, sauf dans certains cas particuliers.

Vocabulaire: souche->stipite branche->ramo, branca

En France on a 2 catégories de filiation:

• La filiation du titre VII du Code.
• La filiation adoptive du Titre VIII du Code. Ici il y a 2 types d'adoption: plénière, qui permet d'adopter que des mineurs, et simple, qui permet d'adopter des majeurs et des mineurs.

En tout cas on a le principe d'égalité des filiations qui fait que toute filiation ait les mêmes droits.

De plus, il existe une filiation particulière, la filiation « innommée > du Titre VII du Code: traditionnellement la filiation est de 2 liens, mère et père. C'est un modèle binaire est genre. Cette filiation repose sur l'engendrement, elle est par le sang, biologique, charnelle. Elle repose sur fiction du biologique. En France on cherche à opposer la vérité biologique, dans laquelle on l'accouchement qui fait mère alors que le père est géniteur, à la réalité sociologique, c'est-à-dire le vécu. Cette réalité sociologique est la possession d'état (=possesso di stato). Elle prouve la filiation et elle a une double fonction:

• Elle permet d'établir le lien de filiation, avec un mode contentieux ou non contentieux. En pratique, cela permet de reconnaître un enfant né hors mariage lorsque son père ne l'a pas reconnu ou de rétablir la présomption de paternité (il ne l'a pas reconnu, il n'a pas voulu le faire, il est mort avant de le faire ... ).
• Elle permet de consolider la filiation déjà établie autrement. Le but est de rendre plus compliquée l'éventuelle contestation de la filiation.

La possession d'état est la reunion suffisante des faits revelant le lien de filiation et de parenté entre une personne et la famille à laquelle elle est dite appartenir. Pour la possession d'état il faut un faisceaux d'indices. Les principaux faits à vérifier sont les suivants:

• Le tractatus: c'est le traitement, traiter l'enfant en lui donnant une éducation, en l'entretenant, en lui donnant la possibilité de bien s'installer.
• La fama: c'est la réputation, il doit être acquis par tout le monde (société, famille, autorité publique ... ) qu'il s'agit de l'enfant de telle personne.
• Le nomen: c'est le nom de famille.

La possession d'état doit être solide, elle doit répondre à 4 qualités:

1. Continue dans le temps.
2. Paisible (sans violence).
3. Publique.
4. Non équivoque (non ambiguë).

L'alliance

L'alliance est une creation uniquement par le mariage avec la belle famille de son époux. Cela n'existe pas pour le concubinage ou pour le PACS. L'alliance peut être considérée de 2 approches:

• Stricte, si on considère un époux avec sa belle.
• Large, si on considère les époux inclus.

L'impossibilité d'avoir alliance pour les autres types d'unions a été rendue claire aussi par un arrêt de la cassation de 2018.

L'approche renouvelée de la famille

Plusieurs phénomènes expliquent le renouvellement de la famille.

D'abord il y a un phénomène de rétrécissement de la famille: aujourd'hui la famille n'est que les enfants et leurs parents. On parle du passage de la famille linéaire avec le souches la famille nucléaire ou conjugale.

De plus il y a eu la révolution scientifique qui permet d'avoir une preuve facilité de la vérité biologique, et en outre on a un accès facile à la paternité avec notamment la AMP (Assistance médicale à la procréation). Ce type d'accès pose des questions bioéthiques importantes, comme la GPA (gestation pour autrui), qui est interdite en France et en Italie.

Et encore, une autre question problématique est: jusqu'où on a le droit d'avoir un enfant?

En outre, pas partout on a cette interdiction, et grâce à l'ouverture des frontières, conséquence inévitable de la mondialisation, on observe le développement de ce qu'on appelle le tourisme procréatif. Et on fait quoi de ces enfants nés d'une GPA? L'interdit en France a été posé depuis 1974.

Cependant la nouvelle approche de la famille conduit à deux 2 conséquences:

La multiplication des modèles familiaux

Aujourd'hui il existe un pluralisme, une diversité de familles.

Par exemple on a les familles recomposées, c'est-à-dire les familles qui sont issues d'une deuxième union entre des personnes divorcées. Et alors, les beaux-parents occupent quelle place? On a aucune règle en effet, néanmoins pour l'adoption de l'enfant de l'autre, de plus, ils ont un droit de visite et d'hébergement à certaines conditions.

Un autre exemple, peuvent être aussi les familles monoparentales. Le droit français depuis l'après Première Guerre mondiale prévoit l'adoption individuelle (donc faite par une seule personne). En outre, depuis 2021, les femmes célibataires ont droit à la AMP.

Encore, on a les familles homoparentales, grâce a la reforme de 2013 qui a autorisé le mariage des personnes de meme sexe et aussi l'adoption des enfants pour cette catégorie de couples. Depuis 2021 toujours, les couples de femmes ont la possibilité d'utiliser la AMP.

En dernier on a les familles transparentales. Depuis 2016, on a des enfants naît des parents qui ont changé leur genre à l'état civil sans obligation de stérilisation.

La redéfinition de la parenté

« Parent » est un terme polyvalent.

Alors, qui doit être parent? D'abord c'est qui a un lien légal avec le fils, à travers le lien de filiation. De plus, il peut y avoir un parent biologique (géniteur/genitrice). Il peut tout aussi avoir la même porteuse, le parent qui porte l'enfant. Il peut y avoir aussi le parent d'intention, qui est qui a le projet parental mais ne donne rien de matériel pour la création de la nouvelle vie. Il peut y avoir aussi le beau-parent.

Il existe aussi la possibilité d'avoir plusieurs parents légaux/biologiques et sociaux: c'est la pluriparenté ou polyparenté.

Les sources du droit de la famille

Le droit français se base sur le droit écrit, le droit continental, opposé aux systèmes de common law. Ces normes écrites s'appellent sources formelles. Il s'agit d'un droit codifié.

On doit toujours accepter la hiérarchie des normes:

• Constitution/traités internationaux.
• Lois (pouvoir législatif).
• Règlements (pouvoir exécutif), avec décrets et arrêtés.

En tout cas, une place importante est accordée à la jurisprudence: il s'agit des sources informelles.

Les sources originaires du droit de la famille

C'est d'abord les sources formelles: la principale est le Code civil. L'essentiel du Code civil est la loi. On a aussi les sources secondaires, telles que le CSP (Code de la santé publique), le CASF (Code de l'action sociale et des familles), et le CGI (Code général des impôts), ceux qui font partie des sources du droit de la famille.

À côté des sources formelles on a aussi la jurisprudence. La cassation a en effet une fonction normative, elle interprète et complète la loi. Elle fait œuvre prétorienne, lorsqu'elle interprète les normes et elle dit aux cours d'appel si elles ont bien appliqué les normes ou non, mais elle n'a pas de fonction disciplinaire.

La fondamentalisation de la famille

Le droit de la famille doit respecter les droits et libertés fondamentaux à 2 dimensions: d'un côté, nationale. Ici on a le respect de la Constitution française et du bloc de constitutionnalité (DDHC, Préambule de la Constitution, Charte de l'environnement et PFRLR). Tous ces textes doivent toujours être respectés. C'est le Cc qui fait contrôle de constitutionnalité. En fait il y a d'un côté le contrôle historique des lois, le contrôle a priori, et de l'autre côté, le contrôle a posteriori avec la QPC. De l'autre côté, on a une dimension internationale. Ce type de contrôle est fait par la cassation et par le CE, donc des juges internes (judiciaires ou administratifs). Ce type de contrôle, le contrôle de conventionnalité est basé à l'égard des normes de la CEDH, mais aussi de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne. C'est la Cour européenne des droits de l'homme qui contrôle en dernier lieu, avec laide aussi de la CJUE. Cependant on a aussi d'autres traités, comme la Convention internationale des droits de l'enfant (avec notamment l'article 3§1 et l'intérêt supérieur de l'enfant).

Les droits fondamentaux normalement sont absolus, comme l'interdiction des traitements inhumains et dégradants, qui vont priver de la dignité même, mais il existe aussi des droits fondamentaux non absolus, auxquels il est possible de porter atteinte. Cela principalement pour 2 raisons:

• Pour l'intérêt général (exemple: pendant le Covid il était interdit de sortir).
• Lorsqu'on a des droits fondamentaux en conflits entre eux.

De toute façon le contrôle se fait avec une technique divisée en 3 temps:

• 1ère étape: est-ce qu'on a une véritable atteinte à un droit ou à une liberté fondamentale?
• 2ème étape: est qu'il y a une justification claire, une ingérence légitime pour porter atteinte (donc intérêt général ou conflit entre droits fondamentaux)?
• 3ème étape: contrôle de proportionnalité entre l'atteinte et le but poursuivi.

Ce contrôle de proportionnalité peut être faire de 2 approches:

• Appréciation in abstracto: c'est l'approche du Conseil constitutionnel.
• Appreciation in concreto: c'est l'approche de la CEDH.

Pour éviter d'être condamnée à cause de la divergence de la façon de raisonner, la cassation a donc adopté les deux contrôles en même temps, d'abord in abstracto et ensuite in concreto.

Il y a 2 droits et libertés fondamentaux qui interessent le droit de la famille.

Le droit au respect à la vie privée et à une vie familiale

C'est d'abord l'article 8 de la CEDH. Mais ce sont aussi les articles 7 et 9 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.

En plus, on a l'article 10 du Préambule de la Constitution de 1946, ce qui accorde une place importante voire fondamentale à la famille. Cela nous est rappelé aussi par le Cc, qui prône le droit de mener une vie familiale normale.

On peut donc dire qu'il y a 2 dimensions:

• Droit au respect à la vie privée, ce qui est attaché au droit à l'identité. Il y a ici 2 volets (sous composantes): le droit d'établir sa filiation ascendante comme descendante conforme à la vérité biologique et le droit de connaître ses origines