Appalti Pubblici: definizione, fasi e procedure di affidamento

APPALTI PUBBLICI

11.04. APPALTI PUBBLICI

1. Definizione e differenze: appalti e concessioni;
2. Cinque fasi: programmazione, progettazione, affidamento, aggiudicazione, esecuzione;
3. Soglie;
4. Procedura ordinaria (Aperta);
5. Procedura ristretta e negoziata (differenze);
6. Affidamento diretto;
7. Soggetti;
8. Principio di rotazione;
9. Acronimi (Rup, Mepa, Cup, Cui, Simog);
10. Anac.

Definizione e differenze tra appalti e concessioni

Gli appalti esistono da sempre e sono quei contratti con i quali un prestatore presta la propria opera per eseguire lavori o servizi o per dare delle forniture alla controparte, ma a differenza del settore privato (disciplinati dal codice civile), la Pubblica Amministrazione, oltre ad aspetti di natura civilistica cioè connessi con rapporti fra le parti (chi esegue la prestazione chi ha diritto al compenso), ha altre necessità: garantire la trasparenza e la pubblicità della propria attività per il rispetto dei principi costituzionali (imparzialità e buon andamento). Il diritto amministrativo nasce (tra l'altro è una delle prime norme) con delle regole aggiuntive a quelle civilistiche per la fase di scelta del contraente. Gli appalti sono contenuti in una disciplina speciale che oggi è il Codice degli appalti (decreto legislativo 50/2016) con il quale si disciplinano le norme speciali per la PA (anzi per tutti i soggetti tenuti all'applicazione del codice degli appalti, che è unsettore più ampio della PA in senso stretto, che devono applicare queste regole aggiuntive di trasparenza e che rendono le procedure più complesse).

Gli appalti si dividono in tre grandi tipologie: appalti di lavori quando l'oggetto della prestazione appunto è l'esecuzione di un lavoro; appalto di servizi quando è l'attività è una prestazione di un servizio in materiale; forniture quando è la prestazione di un bene mobile. Esistono anche appalti misti cioè quelli formati da uno o più d'una di queste tre componenti ed esistono appalti in settori speciali, eccetera.

La distinzione fondamentale è fra l'appalto e la concessione. Nell'appalto la Pubblica Amministrazione vuole un bene, un servizio o un prodotto rispetto al quale l'operatore economico che si aggiudica la gara fornisce quel bene, quel servizio o quel prodotto in cambio di una prestazione economica. Nella concessione invece l'amministrazione mette a disposizione della controparte (di chi si aggiudica la concessione) un bene da far fruttare economicamente e da utilizzare: ti do un immobile o un campo sportivo perché tu la metta a disposizione della collettività e non venga a chiedere i soldi a me ma li chiedi alla cittadinanza. La maggior parte delle entrate o quasi tutte le entrate derivano dalla richiesta di contribuzione ai fruitori di questo bene.

Fasi degli appalti

La materia degli appalti la dobbiamo analizzare in almeno cinque fasi:

• la prima fase è la programmazione, quella nella quale l'amministrazione deve pensare a quello che farà nei prossimi mesi, nei prossimi anni (tipica attività che si fa in sede di bilancio, di performance e di anticorruzione). La programmazione delle attività, negli appalti riguarda i lavoriper un triennio e i servizi e le forniture per un biennio attraverso appunto il programma pluriennale biennale o triennale;
• poi abbiamo la progettazione che è la fase nella quale si è già programmato ma si ha la necessità di individuare l'oggetto concreto, più nel dettaglio, di descriverlo meglio perché nella programmazione ovviamente si mette il bisogno generale. La progettazione varia fra lavori e servizi e forniture, nei lavori è molto articolata (tre livelli) mentre nel servizio delle forniture è un solo livello;
• una volta che ho fatto la programmazione e la progettazione (se è necessaria, non tutti gli appalti sono soggetti a queste prime due fasi) vado all'affidamento che è la parte più importante (chi studia, analizza e affronta i temi degli appalti 80% dello studio è dedicata a questa fase intermedia): in cui si sceglie l'operatore economico e quindi qui ho tutto il tema delle gare, delle offerte, delle procedure, che va dal primo atto di gara all'aggiudicazione. Con l'aggiudicazione si chiude questa fase intermedia.
• Dopodiché si ha la stipula e si entra nella fase dell'esecuzione e poi ho i controlli che vanno dal collaudo ai controlli sull'attività, eccetera.

Soglie degli appalti

Gli appalti non si differenziano soltanto in base all'oggetto della prestazione ma soprattutto in base alle soglie e sotto soglia: la prima soglia è quella comunitaria cioè la soglia sopra la quale si applicano regole di maggiore trasparenza, di maggior evidenza, uniformi su tutto il territorio comunitario che variano fra lavori, servizi e forniture e concessioni, ma, variano anche nell'azione al settore di riferimento. Sotto queste soglie abbiamo le soglie nazionali cioè il legislatore nazionale attraverso il codice degliappalti ha previsto delle regole differenziate. Per ognuna di queste soglie il legislatore italiano ha previsto delle procedure diversificate, questo è l'elemento importante: le soglie servono a determinare le procedure da applicare, più si sale ovviamente è più sono gravose perché ovviamente l'interesse si presume maggiore.

Procedura ordinaria: aperta

Una di queste procedure è standard si chiama procedura ordinaria: negli appalti è la procedura aperta che si può fare sempre, per qualunque affidamento (da un euro al 100 milioni di euro); è la cosiddetta gara pubblica nella quale la PA pubblica un bando nel quale invita tutti gli operatori, attraverso pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, su quotidiani e periodici, sul sito del comune, eccetera e invita tutti gli operatori economici interessati a presentare la propria offerta direttamente. La procedura aperta ovviamente è la regola sopra la soglia comunitaria ed è la procedura che si può attivare anche sotto soglia e a volte può essere conveniente attivarla perché è l'unica procedura che a giurisprudenza attuale dà la garanzia di non applicare il principio di rotazione.

Procedure ristretta e negoziata

La procedura ristretta e la procedura negoziata sono difficili anche da distinguere e da capire. Allora nella procedura ristretta (ristretta un aggettivo che si riferisce alla procedura aperta, è più ristretta della aperta) l'amministrazione non fa una gara ma pubblica un avviso dove chiede agli operatori "chi vuole partecipare alla successiva gara?" quindi non si mette a bando direttamente la gara ma la possibilità di partecipare alla gara. La gara si farà dopo con quelli che hanno manifestato l'interesse a partecipare. La procedura ristretta è divisa in due fasi: aperta e poi una fase limitata agli operatori che hanno manifestato interesse.La procedura negoziata a differenza della ristretta sia ha una selezione degli operatori che è effettuata direttamente dalla stazione appaltante, mentre nella procedura ristretta si fa un avviso e chi si candida viene invitato salvo la possibilità di limitare gli inviti ma con un sorteggio pubblico, nella negoziata invece è l'amministrazione che sceglie chi invitare attraverso delle regole predefinite che il Codice detta. Questa è la differenza fondamentale.

Affidamento diretto

L'affidamento diretto è una modalità molto diffusa dal punto di vista pratico ed è la procedura attraverso la quale l'amministrazione attraverso una motivazione sceglie l'operatore economico a cui affidare l'appalto. L'affidamento diretto a differenza di quello che avviene del linguaggio comune non significa necessariamente scegliere un operatore ma come dice la giurisprudenza è una gara informale nella quale attraverso vari ragionamenti si arriva a individuare l'operatore economico. Questi ragionamenti possono anche essere trasparenti e pubblici (avviso, la manifestazione di interesse e una comunicazione) oppure semplicemente in certi casi si individua direttamente l'operatore da selezionare. Queste sono le caratteristiche, le casistiche dell'affidamento diretto e le componenti essenziali. L'affidamento diretto è consentito soltanto in fattispecie particolari che attualmente sono sotto i 40 mila euro per lavori e servizi e forniture, sopra 40 mila euro per i lavori, fino a 150mila euro per i servizi e le forniture.

Soggetti che operano negli appalti

Il diritto amministrativo è fatto di procedure, di regole e di principi ma è fatto anche di organi e di soggetti, quelli che operano nella materia di appalti sono:

• la stazione appaltante è l'equivalente dell'amministrazione, è quel soggetto che gestisce la procedura di gara che negli enti locali normalmente corrisponde al comune e a volte potrebbe non corrispondere ad esempio se c'è una centrale unica di committenza (CUC);
• poi abbiamo la figura più importante che è il RUP (responsabile unico del procedimento) voluto dal legislatore per gestire tutte e cinque le fasi: interviene già dalla programmazione fino al controllo, è un soggetto che cura tutto il percorso di gestione dell'appalto per garantire una continuità di conoscenza della materia. Un forte elemento di criticità ai fini anticorruzione perché è il controllore dell'intera filiera, quindi, i rischi legati a questo soggetto possono essere rilevanti;
• abbiamo un'altra figura che è nata nella prassi amministrativa non prevista dal Codice in maniera esplicita citata però per esempio nelle linee guida che è il seggio di gara: un organismo collegiale formato dai dipendenti della stazione appaltante che ha il compito di gestire la fase della documentazione amministrativa (la busta A) la prima fase della procedura di gara e che si ferma nel suo lavoro di fronte all'offerta tecnica e l'offerta economica che invece sono appannaggio del secondo organismo che è la commissione giudicatrice che ha il compito di valutare nelle procedure con l'offerta economicamente più vantaggiosa quelle che sono appunto la valutazione tecnica e la valutazione economica.

Principio di rotazione

Il principio di rotazione è un principio importante nell'ordinamento nazionale, è quello che dà vita a una buona fetta della giurisprudenza amministrativa che non è univoca e uniforme sull'applicazione. Questo non è un principio previstodall'ordinamento comunitario o dalle direttive da cui è nato il Codice degli appalti, invece, a livello nazionale è stata fatta la scelta di introdurlo sia nelle procedure sopra soglia sia nelle procedure sotto soglia ma anche negli affidamenti diretti. Il principio di rotazione è quel principio in base al quale (rotazione dell'uscente o rotazione degli invitati) non si procede come regola a invitare l'operatore uscente e coloro che si sono invitati in una procedura ristretta e nella gara immediatamente precedente se non in casi eccezionale.

Acronimi nel mondo degli appalti

Il mondo degli appalti e del diritto amministrativo è fatto di acronimi:

• il Rup;
• il Mepa (mercato della Pubblica Amministrazione) è la piattaforma elettronica principale nazionale per gli acquisti da parte della PA e semplifica le procedure di acquisto ed è obbligatoria per molte tipologie di acquisto; poi abbiamo il Cig (codice identificativo gara): è quel codice che va acquisito prima dell'avvio di ogni procedura di gara da parte della stazione appaltante che identifica ogni documento relativo a quella gara; quando le gare riguardano i lavori pubblici o anche i servizi e le forniture (più complesse, che riguardano il progetto di finanziamento comunitario) c'è anche da acquisire il CUP (codice unico di progetto); oltre a questi questi acronimi recentemente è stato coniato il CUI (codice unico identificativo) che è il codice relativo agli atti di programmazione quindi al biennale e al triennale, per cui ogni riga di questo documento deve avere un suo codice identificativo;

Ruolo di ANAC

Il ruolo di ANAC l'autorità di vigilanza che verifica le attività nel settore degli appalti e le verifiche sia come autorità dei contratti degli appalti (quindi ha un compito propositivo: adotta linee guida, anche se molte meno con la riforma), svolge l'attività di