Vizi di legittimità dell'atto amministrativo, sviamento ed eccesso di potere

Sviamento di potere

L'illegittimità dell'atto amministrativo, cui consegue l'annullabilità, è ricondotta ai tre vizi di legittimità: violazione di legge, incompetenza, ed eccesso di potere (l. n. 241 del 1990, cit., art. 21 octies; r.d. 26 giugno 1924, n. 1054, T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato, art. 26). L'eccesso di potere faceva inizialmente riferimento all'ipotesi di straripamento di potere, cioè al caso in cui la P.A. avesse adottato un provvedimento al di fuori delle proprie attribuzioni, ossia non avendone il potere. Il Consiglio di Stato, sulla scorta dell'esperienza del Conseil d'Etat francese, estese la portata della locuzione, riferendola anche al c.d. sviamento di potere (detournement de pouvoir), cioè all'ipotesi in cui la P.A. avesse perseguito un interesse diverso da quello contemplato dalla legge attributiva del potere. L'ipotesi più grave della mancanza assoluta del potere fu invece ricondotta al regime di nullità dell'atto amministrativo (l. n. 241 del 1990, cit., art. 21-septies, co. 1).

Eccesso di potere

L'eccesso di potere è una nozione complessa dalla quale emerge l'esigenza di consentire un controllo sulla legittimità delle scelte discrezionali, senza tuttavia consentire al giudice di sostituire la propria valutazione a quella riservata all'amministrazione. In tal senso il sindacato sull'eccesso di potere, rivolgendosi al "corretto" esercizio della discrezionalità, rappresenta il limite oltre il quale le scelte amministrative sono « opzioni di merito », insindacabili in sede di controllo di legittimità. In termini generali il merito amministrativo è ricondotto a valutazioni di opportunità ed individua l'ambito "libero" della scelta tra le diverse opzioni egualmente legittime, ossia conformi a tutti i principi e i limiti che vincolano l'esercizio della discrezionalità. L'eccesso di potere è inizialmente presentato come "sviamento di potere", nozione che sanziona il perseguimento in concreto di una finalità diversa da quella che la legge assegna in astratto all'amministrazione. Più in generale è possibile rilevare come l'eccesso di potere si palesi nella lesione dei principi generali rivolti al corretto esercizio della discrezionalità (logicità, ragionevolezza, proporzionalità, coerenza, completezza dell'iter logico, adeguata informazione, ecc.). Di conseguenza, se ripercorrendo il processo logico seguito dall'amministrazione la decisione appare irragionevole o incomprensibile, il provvedimento risulta illegittimo per eccesso di potere. Per individuare il vizio dell'eccesso di potere la dottrina e la giurisprudenza hanno elaborato le c.d. "figure sintomatiche", cioè situazioni che sono sintomo, indizio di un cattivo esercizio del potere discrezionale da parte dell'amministrazione. Tali figure non sono previste dal legislatore e non devono considerarsi un numero chiuso, ma aperto a successive elaborazioni della giurisprudenza e della dottrina. Verranno di seguito indicate le principali fattispecie di figure sintomatiche di eccesso di potere.

Figure sintomatiche di eccesso di potere

1. Errore o travisamento dei fatti: quando il provvedimento si basa sul presupposto di fatti palesemente erronei o falsi (per es. nel caso dell'imposizione di un obbligo di bonifica ambientale di un terreno nel quale viene invece dimostrato che non sono presenti sostanze inquinanti).
2. Difetto di istruttoria: quando l'attività svolta dal responsabile del procedimento manchi o sia stata effettuata in maniera incompleta, imprecisa, poco approfondita.
3. Difetto di motivazione: nella motivazione del provvedimento l'amministrazione si deve dar conto, in sede di decisione, delle ragioni che sono alla base della scelta operata; il difetto di motivazione ricorre nelle ipotesi di motivazione insufficiente, incompleta, illogica, cioè quando da essa non traspaia l'iter logico seguitodall'amministrazione e non risultino le ragioni a fondamento della scelta effettuata; il difetto di motivazione ricorre nei casi di motivazione illogica e contradditoria, allorchè contenga riferimenti ed elementi incompatibili tra loro; di difetto di motivazione si parla anche nel caso di motivazione perplessa o dubbiosa laddove la stessa non consenta di individuare con precisione il potere che l'amministrazione ha esercitato; E' bene rammentare che nel caso in cui la motivazione manchi del tutto (carenza o assenza di motivazione) il vizio che colpisce l'atto è il vizio di violazione di legge, dal momento che l'obbligo di motivazione è espressamente previsto dall'art. 3, l. 241/1990.
4. Illogicità, irragionevolezza: quando il contenuto o le statuizioni del provvedimento fanno emergere profili di illogicità o irragionevolezza (per es. nel caso di un bando di concorso per un posto di pubblico impiego che richieda il possesso di titoli che non sono correlati alle mansioni che il vincitore del concorso dovrà svolgere).
5. Contradditorietà interna o intrinseca: quando non vi è coerenza tra le premesse di un provvedimento e le conclusioni contenute nel dispositivo; contradditorietà esterna o estrinseca al provvedimento: quando non vi è coerenza tra il provvedimento impugnato ed altri provvedimenti precedenti adottati dall'amministrazione riguardanti lo stesso soggetto.
6. Disparità di trattamento: il principio di coerenza e il principio di eguaglianza impongono all'amministrazione di trattare in modo eguale situazioni eguali. La disparità di trattamento emerge anche nelle ipotesi in cui casi eguali siano trattati in modo diseguale e casi diseguali ricevano il medesimo trattamento.
7. Violazione delle circolari e delle norme interne, violazione della prassi amministrativa: l'attività dell'amministrazione deve essere posta in essere non solo in conformità con le disposizioni contenute in leggi, regolamenti e in altre fonti normative ma anche in conformità con norme interne contenute in circolari, direttive, atti di pianificazione che hanno lo scopo di orientare l'esercizio della discrezionalità da parte dell'organo competente ad emanare il provvedimento; la prassi amministrativa costituisce una specie particolare di norma interna che si forma all'interno delle amministrazioni attraverso una serie di comportamenti e decisioni assunte in situazioni similari. La prassi amministrativa crea un vincolo di coerenza e di parità di trattamento: di conseguenza se l'amministrazione disattende in un caso particolare la prassi seguita in precedenza senza motivare le ragioni che giustificano tale deviazione, l'atto risulta affetto da eccesso di potere.
8. Ingiustizia grave e manifesta: quando il contenuto di un provvedimento appare manifestamente ingiusto; il carattere ingiusto del provvedimento deve essere manifesto, cioè di immediata evidenza per qualsiasi persona di sensibilità media.
9. Violazione del principio di proporzionalità: quando per realizzare l'interesse pubblico si sacrifichino oltre la misura strettamente necessaria gli altri interessi incisi dal provvedimento amministrativo.

Giurisprudenza

• Cons. St., Sez. VI, 14.08.2013, n. 4174
• Cons. St., Sez. IV, 9.03.2012, n. 1351

Violazione di legge

La violazione di legge è considerata una categoria generale residuale perché in essa confluiscono i vizi che non sono qualificabili come incompetenza (relativa) o eccesso di potere. Essa raggruppa tutte le ipotesi di contrasto tra il provvedimento e le disposizioni normative contenute in fonti di rango primario o secondario (leggi, regolamenti, statuti, ecc .. ) che definiscono i profili vincolati, formali e sostanziali del potere. Per "legge" deve intendersi qualsiasi enunciato giuridico contenuto nella Costituzione, nelle norme dell'Unione europea, nelle leggi ordinarie o negli atti aventi forza di legge, oppure nelle leggi regionali o delle Province Autonome di Trento e Bolzano, o ancora nei regolamenti amministrativi del governo (art. 4, 2° co., c.c.), delle autonomie locali o di altri enti pubblici.

Incompetenza

Altro vizio di legittimità è il vizio di incompetenza. In particolare, risulta viziato da incompetenza relativa l'atto amministrativo emanato da un organo amministrativo che non ha la potestà di provvedere, ma appartiene comunque allo stesso ramo di Amministrazione che è competente. L'incompetenza può essere: per materia: viene violato il criterio di riparto delle competenze basato sull'oggetto del provvedimento (ad es. concessione edilizia emanata dalla giunta comunale anziché dal dirigente); per grado: la potestà di provvedere è attribuita ad un organo superiore o inferiore a quello che ha provveduto; per territorio: il provvedimento è stato emanato da un organo che non ha competenza su un certo territorio; per valore: viene violato il criterio di riparto delle competenze basato sul valore del provvedimento. L'incompetenza assoluta si ha nell'ipotesi in cui l'atto promani da un organo del tutto estraneo all'Amministrazione che ha il potere di provvedere. L'incompetenza assoluta è causa di nullità.

Provvedimenti di secondo grado in sanatoria o in esecuzione del giudicato

Il potere di riesame e il principio di autotutela

I provvedimenti amministrativi sono caratterizzati dal fatto di esser espressione del potere dell'autorità e, anche dopo l'adozione di un provvedimento amministrativo, gli apparati pubblici conservano il potere autoritativo, potendo, in tal modo, incidere in via unilaterale sul provvedimento de quo. Posto che non vi è un diretto riferimento normativo contente il fondamento giuridico del potere della pubblica amministrazione di riesaminare i propri atti, si è cercato di ricostruire l'origine dello stesso alla luce dei principi generali. Secondo un primo orientamento, il potere di riesame costituiva espressione di un'attività dell'amministrazione nei confronti dei propri atti, da esercitare al fine di verificare la legittimità e, più in generale, la rispondenza all'interesse pubblico, delle precedenti determinazioni amministrative. La tesi appena esposta, soprattutto qualora applicata al procedimento d'ufficio, finiva per qualificare tale atto come espressione di un potere vincolato al mero accertamento della illegittimità del procedimento, in contrasto con il carattere discrezionale dell'istituto. Un secondo orientamento, in analogia a principi esistenti in altri ordinamenti, individuava il fondamento del riesame nel potere della Pubblica Amministrazione di impugnare davanti a sé i propri provvedimenti (cd. autoimpugnativa), finendo così per ritenere doveroso e non discrezionale l'eliminazione del provvedimento illegittimo. Second il prevalente orientamento, invece, il potere di riesaminare gli atti amministrativi è stato qualificato quale manifestazione dell'autotutela amministrativa. Questa è l'ipotesi dell'autotutela decisoria, caratterizzata dalla adozione di provvedimenti amministrativi per risolvere conflitti attuali o potenziali derivanti dalla adozione di precedenti provvedimenti. Tale autotutela deve essere tenuta distinta dalla autotutela esecutiva che consiste, invece, nella possibilità per l'Amministrazione di portare ad esecuzione coattivamente le proprie determinazioni. In entrambi i casi l'autotutela è espressione del potere di autodichia dell'amministrazione. Espressione di tale potere è altresì la cd. "autotutela possessoria", con la quale la Pubblica Amministrazione può emettere ordinanze dirette al ripristino della disponibilità dei beni pubblici in favore della collettività (anche oltre i limiti temporali che il privato deve rispettare con il termine di un anno dalla alterazione o dalla turbativa.