II Volume Sezione I: Fonti del diritto e produzione giuridica

LA NOZIONE DI 'FONTE DEL DIRITTO'

Il concetto di "fonte" richiama quello di causa, origine. Anche in ambito giuridico, con "fonte del diritto", si designa un atto o un fatto idoneo a produrre diritto, e dunque ad incidere, innovandolo, sull'ordinamento giuridico.

LE FONTI LEGALI E LE NORME SULLA PRODUZIONE

Esistono norme il cui oggetto è quello di disciplinare le modalità attraverso le quali il diritto viene prodotto. Le c.d. "norme sulla produzione (del diritto)" si distinguono in due grandi categorie: le prime definite "norme di riconoscimento"- identificano le fonti abilitate a produrre diritto (le quali sono dette, dunque, "fonti di produzione"); le seconde specificano le prime, andando a disciplinare il procedimento attraverso il quale il diritto viene concretamente prodotto. Le norme sulla produzione sono, esse stesse, norme che producono diritto, e dunque fonti di produzione. Incontriamo una collocazione peculiare delle norme sulla produzione rispetto alle altre norme che compongono l'ordinamento giuridico; il loro contenuto è infatti tale da renderle privilegiate. In tal senso, può dirsi esistente, tra le norme sulla produzione e le altre norme, un rapporto di sovraordinazione concettuale delle prime sulle seconde.

I TIPI DI FONTI LEGALI: FONTI-ATTO E FONTI-FATTO

Caratteristica fondamentale delle fonti-atto è la volontarietà; le fonti-atto sono atti volontari, imputabili a soggetti o ad organi determinati. Ne è un esempio tipico la legge, che è atto imputabile al Parlamento, prodotto a seguito di un atto di volontà manifestato con l'approvazione del testo da parte delle Camere. Nella definizione delle fonti-fatto, di contro, elemento decisivo è la involontarietà, o meglio l'ininfluenza della volontà. Le fonti-fatto sono dunque assunte nella loro materialità. A titolo esemplificativo, può dirsi che una fonte-fatto derivi dal ripetersi di un certo comportamento, senza che rilevi la volontarietà né del comportamento né della sua ripetizione. Si annoverano tra le fonti-fatto anche le fonti c.d. esterne, cioè quelle provenienti da ordinamenti altri rispetto a quello di riferimento (in questa sede, quello nazionale).

LE FORME DI PRODUZIONE GIURIDICA

L'osservazione degli ordinamenti che si sono succeduti nel corso dei secoli, ma anche di quelli attualmente esistenti, mostra una certa varietà nell'individuazione di ciò che si definisce fonte del diritto. Possono individuarsi sei categorie di forme di produzione giuridica, alle quali pare possano ricondursi, tendenzialmente, tutte le fonti del diritto: le fonti politiche, le fonti giurisprudenziali, le fonti consuetudinarie, le fonti convenzionali, le fonti divine e le fonti dei privati. I criteri che si combinano creano un mosaico che completa l'insieme delle norme sulla produzione presenti nei singoli ordinamenti. Il mosaico cambia a seconda dell'ordinamento cui si faccia riferimento, ben potendo -ad esempio- riscontrarsi sistemi nei quali si accentua il peso delle fonti politiche o di quello delle fonti giurisprudenziali.

IL DIRITTO POLITICO

Le fonti politiche vengono prodotte da organi del potere pubblico, e che per questo traggono la loro legittimazione direttamente dall'organo che le pone in essere.In un ordinamento democratico, il diritto politico è espressione diretta del popolo e, ben più comunemente, degli organi dotati di potere normativo in conseguenza del loro essere direttamente o indirettamente rappresentativi del popolo. Le forme che le fonti assumono sono molto varie. Un elemento tendenzialmente costante è, però, che, almeno negli ordinamenti democratici, il diritto politico è diritto scritto.

IL DIRITTO GIURISPRUDENZIALE

Le fonti giurisprudenziali si configurano come fonti di matrice essenzialmente culturale. Il diritto giurisprudenziale postula l'avvenuto svolgimento di operazioni logiche, tali da consentire di "dedurre" quali siano le norme di cui fare applicazione. I giuristi o i giudici non creano, ma "trovano" il diritto: esplicitano ciò che, pur se inespresso, è già presente nell'ordinamento giuridico. Questo tipo di diritto può valere per forza propria oppure in ragione di un riconoscimento proveniente da un'altra autorità.

IL DIRITTO CONSUETUDINARIO

Quando si parla di fonti consuetudinarie, bisogna includere l'idea che i modelli di comportamento elaborati nel passato possono essere idonei a regolare i rapporti anche nel futuro. La consuetudine si compone di due elementi, l'uno a)materiale e l'altro b)psicologico. a)L'elemento materiale consiste nella ripetizione di un determinato comportamento. La ripetizione deve essere, innanzitutto, abbastanza frequente da poter collegare i vari comportamenti assunti: non deve intercorrere, dunque, un lasso di tempo eccessivo tra i comportamenti. La ripetizione deve essere continua, cioè non interrotta. La ripetizione del comportamento deve essere, in terzo luogo, consolidata, vale a dire radicata in un passato non troppo recente. La qualificazione della ripetizione del comportamento come sufficientemente consolidata dovrà avvenire attraverso accertamenti da svolgersi caso per caso. Infine, il comportamento, perché possa fondare una consuetudine, deve essere conoscibile da parte di tutti coloro che sono, territorialmente e/o personalmente, destinatari della norma consuetudinaria. b)L'elemento psicologico è definibile come la percezione, da parte dei consociati, dell'obbligo giuridico di tenere una condotta conforme al modello di comportamento che integra l'elemento materiale. In sostanza, si segue il comportamento, non per libera determinazione o per abitudine, ma per la giuridica doverosità dello stesso. I due elementi costitutivi della consuetudine non possono essere posti sullo stesso piano, giacché è quello materiale ad essere originario e determinante, mentre quello psicologico è successivo e meramente qualificante.

IL DIRITTO CONVENZIONALE

Le fonti convenzionali si basano sull'idea che una regola può venire in essere anche attraverso un accordo tra coloro i quali della regola medesima sono i destinatari. La posizione di parità tra le parti, con la conseguente assenza di un'autorità che imponga il proprio diritto, è alla base della maggiore peculiarità del diritto convenzionale. Al diritto convenzionale si fa riferimento anche a quelle fonti prodotte mediante le forme tipiche del diritto politico, ma che hanno alla loro base precedenti accordi tra i soggetti direttamente interessati.

IL DIRITTO DIVINO

Le fonti divine sono il frutto di un ente soprannaturale. Il diritto divino non è creato da un'autorità interna all'ordinamento giuridico (e dunque da esso regolata), ma si impone dall'esterno. Le fonti divine producono un diritto svincolato dalla dimensione storica.Concretamente, le fonti divine possono essere riconosciute dagli ordinamenti laici, in certi settori, come produttrici di regole valide, su base volontaria, per i fedeli (un esempio classico è quello del matrimonio celebrato di fronte ai ministri di culto).

IL DIRITTO DEI PRIVATI

Le fonti legali demandano ai privati compiti di (auto)regolamentazione, talora conferendo ai prodotti di tale attività finanche valore ufficiale. Non si tratta, nella specie, di diritto convenzionale, facendo difetto l'accordo dei destinatari: l'autonomia privata, in questo caso, viene riconosciuta a tutti gli effetti come una fonte idonea a vincolare, non solo coloro che hanno partecipato alla produzione dell'atto, ma anche coloro che ne sono rimasti estranei.

LE TECNICHE DI PRODUZIONE NORMATIVA

Bisogna evidenziare la distinzione tra diritto scritto e diritto non scritto: essa costituisce 'summa divisio' nell'ambito delle tecniche attraverso le quali il diritto viene prodotto. Il diritto non scritto è tipico della società nelle quali la tradizione -e con essa le regole- veniva tramandata oralmente. Non mancano, ancora oggi, fonti di diritto non scritto, ma la loro diffusione è ridotta a casi sempre più marginali. Un ruolo, in un certo senso, prevalentemente importante spetta dunque al diritto non scritto. La scrittura, peraltro, viene declinata in varie forme, a seconda del tipo di diritto cui si faccia riferimento. II diritto scritto si sostanzia in enunciati normativi che si definiscono "disposizioni" Molti atti si suddividono in articoli ed in commi; le disposizioni possono coincidere con un articolo o un comma, ma possono anche costituirne una parte. Con riguardo ai contenuti degli enunciati giuridici, si tende ad operare una differenziazione tra enunciati che pongono principi ed enunciati che pongono regole, in relazione al grado di genericità ed astrattezza che caratterizza i primi e di concretezza per le seconde. Una tecnica peculiare è quella dell'inserimento all'interno dell'articolato di rinvii, attraverso i quali si opera un richiamo alla disciplina della materia che è contenuta in un diverso testo normativo, oppure che è prodotta che è prodotta da un'altra fonte, oppure che fa parte di un diverso ordinamento. Rinvio formale/rinvio materiale/rinvio per presupposizione. II rinvio formale ha l'effetto di creare tra il testo rinviante e la fonte oggetto di rinvio un collegamento tale da dare rilevanza in termini giuridici a tutte le norme che la fonte produce. Il rinvio materiale non ha ad oggetto una fonte o un insieme di fonti, bensì una disposizione o un insieme di disposizioni ben determinato. Possono darsi casi nei quali è arduo stabilire se si tratti di un rinvio formale o di un rinvio materiale. Un terzo tipo di rinvio, per presupposizione, si ha in tutti quei casi in cui una disposizione fa impiego di concetti che trovano in altri atti la propria definizione. Ad esempio, gli enunciati che si riferiscono ai "cittadini" presuppongono una certa definizione di cittadino, e dunque operano un rinvio per presupposizione alle disposizioni che regolano l'acquisto, la perdita e il riacquisto della cittadinanza. Questo tipo di rinvio è il più frequente fra i tre menzionati; ma è anche un rinvio che, a differenza degli altri due, non implica un collegamento tra fonti o tra disposizioni tale da essere potenzialmente in grado di introdurre, all'interno dell'ordinamento giuridico di riferimento, nuove disposizioni.

LE FONTI EXTRA ORDINEM

Le fonti legali possono non esaurire lo spettro delle fonti individuabili all'interno di un ordinamento. E' ben possibile, infatti, che si riscontri l'esistenza di regole che vengono osservate pur senza essere state prodotte da una fonte legale.