Procedure dell'istituire e dell'osservare: il processo di Socrate

Socrate e la ricerca della ratio giuridica

399 a.C. è la data del processo storico nei confronti del filosofo greco Socrate, che è un momento particolare per l'intera storia di Atene (sconfitta con Sparta nella guerra del Peloponneso, fallimento della campagna di Sicilia, e l'assedio della città), avviandosi verso la decadenza; anche al punto di vista giuridico- politico la crisi è evidente: si avvia la decostruzione della costituzione democratica ateniese che permette ai Trenta Tiranni di arrivare al potere. Nella propalazione di un sentimento fortemente nichilista, si distingue la figura di Socrate: era un cittadino coscienzioso e ligio al dovere e rispettoso delle regole e partecipe della vita sociale e politica, ma al contempo era intenzionalmente isolato ed incompreso: Socrate contrapponeva, al mito e alle credenze, la forza della responsabilità personale, affermando che la lotta contro l'ingiustizia parte dal dialogo, etimo di un'intesa empatica e non coercitiva, facendosi promotore del concetto di scelta.La famosa espressione di Socrate "so di non sapere" avvia una riflessione non secondaria che investe il sistema giuridico: il concetto di sapere totale e sapere parziale: Socrate chiarifica infatti che l'affermazione del sapere parziale è la spinta verso la liberta intesa come negazione della chiusura in un sistema autoreferenziale: Socrate infatti non presume di possedere la totalità del sapere, ma sostiene di proiettarsi verso il sapere, poiché la conoscenza è un continuo cammino nella ricerca della verità e quindi, in senso giuridico, della giustizia.

L'opera platonica "Apologia di Socrate" è scandita sulla divisione procedurale di un processo destinato a comminare una condanna di morte legale per il filosofo, accusato di corrompere le giovani mente per l'atipicità e l'anticonformismo del suo pensiero, tramutandosi nel capro espiatorio a cui addossare la colpa della decadenza della città di Atene. Durante la liturgia del processo, infatti, Socrate viene deriso e avversato sia dai democratici che dai conservatori per l'atipicità del suo filosofare, poiché Socrate era personaggio avanguardista e completamente al di fuori delle procedure stigmatizzate radicate nella tradizione degli Ateniesi.

L'Apologia di Socrate scaturisce la riflessione sulla questione dell'ingiusto come abbandono delle procedure, quindi un "ingiusto legale", un'ingiustizia regolata dalle leggi stesse quando sono pervase dalle procedure che, senza una ratio giuridica alla base, divengono strumenti di coercizione che negano la giustizia stessa. Dalla precedente osservazione sul sapere parziale, notiamo quindi che le ricerche implicano l'itinerario del giurista, che non può sottrarsi alle sue responsabilità in una vita vissuta senza interrogativi sulla qualità del diritto positivo. Così Socrate diventa il nucleo centrale del riferimento alla gratuità del diritto: soltanto in uno spazio condiviso del dialogo si può riconoscere una terzietà universale ed incondizionata nella costituzione delle varie forme di esse nelle figure del legislatore, del giudice e della forza pubblica. Perciò, il bene è sì configurabile nel diritto, ma non come giusto precostituito ma risiede nel rispetto dell'humanitas. La ricerca della giustizia è quindi compito di ogni uomo, poiché il diritto è sempre un'opera in formazione che non è fissata nella rigidità delle norme, ma è soggetta alla mutevolezza dell'uomo. L'atipicità della filosofia di Socrate è necessaria per sopravvivere alle ingiustizie codificate dei gruppi di potere, per capire che la questione del giusto non è un concetto dogmatico a priori assoluto, ma consiste nella ricerca della verità attraverso il dialogo, rendendo l'uomo libero dinanzi alla verità rompendo i limiti posti dall'ingiustizia in un'imposizione coercitiva della legalità.

La posizione giuridica di Socrate avvia quindi la discussione sul fenomeno del diritto considerato secondo due differenti versanti: l'istituire e l'osservare, che comportano la trattazione della ragione giuridica e della ragione procedurale. Le due tipologie di ragione (che non sono intese in modo dicotomico e antagonista, ma si considerano in base alla ricaduta di una ettio dell'altra sul giuridico), alle quali sono sottese le attività dell'istituire e dell'osservare che si rifanno al modello di intesa. Dato per certo il fatto che l'intesa che caratterizza le formazioni interumane si dirà "intesa empatica", l'empatia rappresenta il superamento del 1 Fondamento di una scelta normativa di un istituto giuridico.rischio formalistico dell'imposizione coercitiva della legalità secondo un paradigma non utilitaristico, ma in funzione del giusto in una continua ricerca della verità. Il ruolo dell'empatia attraverso i procedimenti dell'istituire nel diritto evita l'assolutizzazione del dominio dei procedimenti dell'osservare del formalismo improntato sull'utile: resiste al potenziale degrado dell'assolutizzazione delle procedure formalistiche: evita l'imposizione dell'utile sul giuridico. Forse l'inestimabile insegnamento che Socrate ci dà è che l'approvazione a maggioranza della legalità non sempre equivale alla giuridicità.

Giuridicità e società

Spinta propulsiva all'istituzione della legalità è il logos', a cui è coalescente e rinviante il concetto di nomos3: il nomos, quindi, è significato dal logos che lo permea, poiché senza il logos non esisterebbero le istituzioni giuridiche. In questo senso, la struttura del diritto tende alla centralità del soggetto parlante, che esercita il potere della parola, con cui avviene una trasmissione del sapere paragonabile al concetto di filiazione: mentre la relazione della riproduzione appartiene a un rapporto di fissità biologica, quella della filiazione appartiene alla dimensione dell'istituzione del rapporto tra le generazioni. (cfr)

Se con l'istituzione l'attività discorsiva acquista una forma di domanda in cui l'uomo è un creditore di parole, l'istituzione della parola, e quindi del linguaggio, passa attraverso le strutture del diritto in cui l'uomo decide di "nascere una seconda volta"in cui si prende coscienza di un'altra vita, oltre a quella meramente biologica: l'uomo, essendo consapevole della sua diversità rispetto agli altri viventi, decide di istituire regole che trovano esplicitazione massima nelle istituzioni giuridiche. Quindi, la parola diventa l'ausilio della seconda nascita dell'humanitas, attraverso l'istituzione del diritto, al di fuori di qui altrimenti tutto rimarrebbe nel caos.

La struttura dell'istituire si costituisce in un processo presente unicamente tra gli uomini che esercitano il logos attraverso il linguaggio, e quindi istituiscono atti e procedure attraverso il parlare mediante il passaggio del logos che diventa dia-logos in relazione con l'alterità4. L'istituire nasce a partire da una condizione di "vuoto del sapere", un intervallo che nella letteratura filosofico-giuridica è chiamato "interdetto": questo vuoto del sapere viene superato dal ricorso alla discorsività in uno scambio interpersonale. L'interdetto, quindi, assume la funzione di un'attribuzione da parte dell'uomo della qualifica di un "soggetto-istituzione" attraverso la simbolizzazione dell'interdetto stesso ricorrendo all'esercizio della parola. L'interdetto, quindi, è inteso come lo sforzo disfunzionale dell'uomo a mettere continuamente in discussione il proprio sapere, esplicitando la propria volontà di non assoggettarsi al fine quiddativo ma alla ricerca di una verità sempre più intima. Coerentemente al discorso sull'istituzione della legalità è importante parlare dell'attuale apparato decisionale denominato "Welfare State"- "Stato del Benessere", dietro cui si nascondono le delusioni della realizzazione di una fittizia giustizia sociale, le cui attività legislative e giudiziarie sono attualmente pervase dal dominio del finanziario. Allora, si pone l'interrogativo se le procedure dell'istituire, proprio perché pervase dal finanziario, possano essere limitativamente definite solo come procedure dell'osservare, caratterizzate da un procedere chiuso, autoreferenziale e assimilabile al flusso della normatività biologica.

L'osservazione, infatti, si presenta come un'operazione funzionale e programmata unicamente per imporsi sulla realtà come tale, e dalla sua intrusione nel mondo del diritto ne deriverebbe un darwinismo normativo che imprime il suo carattere biologico-evolutivo all'istituzione della giuridicità, riconducendo costantemente al bio-vitalistico nonostante lo sforzo costante dell'uomo di elevarsi al di sopra del mero dato biologico. Nella situazione post-moderna infatti, con il subdolo e l'impercettibile intervento finanziario, le procedure permangono nella modalità dell'osservare, in cui il dato politico si impone su quello giuridico con il supporto (e in funzione) di quello economico-finanziario: nella società attutale il concetto di giusto si riallaccia indirettamente al vecchio concetto della "legge del più forte" che, trovando l'equivalente nella forza del finanziario, diventa la "legge del più ricco".

2 "Parola" o "Pensiero": termine greco di parlare, pensare, ragionare. 3 "Norma": termine greco di legge, atto di legiferare. 4 L'alterità parlante è un'espressione nel parlare che è diversa dall'io e si mantiene tale nell'ordine di una dimensione terza.Ciò significa che avviene una proliferazione legislativa che trova la sua radice nel sistema bancario, per rendere il mondo finanziario flessibile alle esigenze di monopoli, multinazionali, élites: tutto si sviluppa a partire dal sistema economico in cui la società contemporanea si regge su una ragione monetizzante in cui il medium simbolicamente generalizzato è il denaro. Oggi, infatti, la ragione giuridica si afferma tendenzialmente come ragione procedurale, in funzione della ragione monetizzante, definibile nella ratio costituente dei mercati. Nell'assenza della giuridicità non si fa altro che privilegiare l'aspetto proceduralistico della ragione rispetto a quello istitutivo, in cui la dimensione formale-normativa prende il sopravvento rispetto alla genealogia giuridico-istitutiva: l'effetto proceduralistico svilisce la parola del diritto comportando un degrado del logos dominato dal mero tecnicismo, riprendendo il concetto della normatività biologica precedentemente citata.Questo sistema, svilito dell'aspetto dialogico e del logos stesso, si regge quindi sulla coercizione, contrapposto all'empatia, in cui vengono imposte le regole per la sopravvivenza che, nel corso della storia, sono destinati a mutare assetto ma non finalità: l'assolutizzazione della procedura priva della ratio giuridica dei sistemi attuali dominati dai signori della finanza, è pressoché simile ai totalitarismi e alle dittature militari che hanno caratterizzato la storia mondiale del secolo scorso: il totalitarismo infatti necessita di masse senza la scintilla dell'individualità5, proprio come i profili anonimi degli internauti da cui le élite finanziarie prendono dati per l'esecuzione dei propri scopi. (cfr).

Rapporto tra procedure e diritto

Il rapporto tra i due diversi tipi di ragione, ragione giuridica e ragione procedurale, costituisce l'incipit per discutere sul nesso tra procedure e diritto:

• Come già precedentemente detto, la perpetua assenza di una ratio giuridica svilisce il logose ci si attiene ad una mera descrizione della giuridicità in cui le procedure giuridiche coincidono con il procedere bio-vitalistico secondo una logica funzionale prettamente rivolta ad un fine quiddativo6. Inoltre, nel caso in cui ci fosse la presenza di una ratio giuridica, ma allontanata dalla sua sostanza e quindi svuotata del principio di humanitas a favore di un eccessivo formalismo, vi sarebbe un processo di sostituzione della verità con una fictio7 di verità, e quindi di giustizia, in cui quest'ultima verrebbe ridotta ad una sistemazione logica che conducono ad una matematizzazione dell'uomo e delle sue istituzioni. In questo modo le procedure alla base dell'istituzione, con lo svuotamento o la negazione della ratio giuridica, divengono uno strumento di legittimazione degli interessi finanziari.

. Nel momento in cui le procedure non vengono considerate in entità già date o svuotate della loro essenza, sorgono mediante l'opera declinata dell'uomo attraverso l'attività dell'instituereª e così possono essere considerate giuridiche.Nel momento in cui usa il logos, l'uomo istituisce delle regole, attraverso la mediazione tra la parola ed il potere che lo rende consapevole di poter istituire le leggi.

Fondamentalmente, il concetto di istituire le procedure costituisce una giuridicità strutturata secondo la regolamentazione del dialogo, in un'opera che: è espressione della libertà, avviata con la domanda e continuata con la relazione discorsiva, regolata da una dimensione terza in cui è presente l'alterità che garantisce l'interdetto. Istituire, quindi, significa essenzialmente interpretazione, con l'impiego del discorsoe l'applicazione di un'ars boni et aequiº.

5 Hannah Arendt, "Le origini del totalitarismo", 1948. 6 Quid: fa riferimento alla burocratizzazione della giustizia, a una mera "giustizia delle carte" finalizzata ad uno scopo materiale (soprattutto economico) consistente nella riduzione a cosalità, senza il modello dell'humanitas. 7Fenomeno giuridico, per il quale una norma viene applicata ad una fattispecie diversa da quella per cui era stata posta, fingendo che si siano verificati i presupposti di fatto di questa; in modo approssimativo, può dirsi che la fictio iuris, di cui si servì largamente il diritto romano, abbia avuto una funzione simile a quella dell'interpretazione analogica. 8 Fondare, stabilire, costituire, dar principio, educare. Il termine deriva dal frammento di Ulpiano "Vitam Instituere" contenuto nel Digesto. 9lura est ars boni et aequi: il diritto è l'arte di ciò che è buono e giusto - Celso, Il secolo d.C.