Empresas y la regulación de sus actividades transnacionales, apuntes universitarios

¿Qué es la competencia entre legislaciones?

1. ¿ Qué es la competencia entre legislaciones? ¿ Cómo surge? ¿ Qué implicaciones tiene?

Los ordenamientos con unas normas de Derecho Internacional Privado de sociedades basadas en la teoría de la constitución pueden dar lugar a una suerte de utilización de legislaciones como si de productos se tratara, dando lugar a lo que se ha conocido como competencia entre legislaciones (regulatory arbitrag). Así, podemos afirmar que la competencia entre legislaciones surge de la utilización de la legislación de un Estado como un producto que se vende en ese Estado; donde esta legislación tiene que ser atractiva porque tendencialmente atraerá actividad económica.

En este sentido, el hecho de constituirse en un determinado Estado da lugar a la aplicación de la normativa societaria de dicho ordenamiento; no obstante, existen otras fórmulas para garantizar dicha aplicación, por ejemplo,

• Incorporar una cláusula estatutaria de sumisión a un determinado Derecho, como si de un contrato bilateral se tratara.
• Incorporar una cláusula estatutaria de sumisión a un determinado fuero (por ejemplo, Delaware), en el que se sepa que los órganos judiciales son favorables a la aplicación de unas normas de conflicto determinadas y, consecuentemente, a un concreto ordenamiento.

En este sentido, existen ordenamientos jurídicos especialmente deseados por los operadores económicos, donde, de hecho, se constituyen un número muy elevado de sociedades: Delaware para el Derecho de sociedades anónimas (corporations); Delaware y Nueva Jersey para el Derecho de sociedades de responsabilidad limitada (LLC); Nueva York para el Derecho del mercado de valores.

Debate sobre la competencia entre legislaciones

El fenómeno de la competencia entre legislaciones ha sido objeto de un debate profundo, advirtiendo:

• Sus detractores de que podía dar lugar a una reducción sistemática de los requisitos para la constitución de las sociedades (race to the bottom) y, consiguientemente, una devaluación de su calidad de las normas societarias e
• Indicando por el contrario sus defensores que contribuiría a la mejora técnica de las mismas (race to the top).

La postura de la race to the bottom se explica a partir de un planteamiento de competencia en «precio», puesto que la doctrina supone que los legisladores harán sus normas societarias más «baratas» para poder atraer a cuantos más agentes económicos a constituirse en su país, con las implicaciones positivas en términos de empleo y recaudación fiscal que de ello se deriven.

La postura de la race to the top, por el contrario, surge a partir de un planteamiento de competencia en «calidad», esto es, la doctrina supone que los legisladores querrán hacer sus legislaciones «técnicamente mejores» para así atraer a más agentes económicos a constituirse como sociedades en su país, con las consecuencias en términos de empleo y recaudación fiscal que de ello se deriven.

Consecuentemente, los defensores de la race to the top lo seran tambien de la competencia entre legislaciones, en tanto que, según ellos, tendría un efecto positivo. Los defensores de la race to the bottom, por el contrario, no serán favorables a la competencia entre legislaciones, puesto que, según ellos, tendría un efecto negativo.

En EEUU, por lo demás, se produce un debate sobre la necesidad de caminar hacia una armonización de la legislación societaria a nivel federal o, por el contrario, mantener la competencia entre legislaciones estatales.

• Entre los defensores de la armonización se argumenta se argumenta su comparación y necesaria coordinación con otros ámbitos jurídicos de ámbito federal, como las normas fiscales o del mercado de valores.
• Entre los defensores del mantenimiento de una regulación de ámbito estatal se resalta el efecto positivo de la competencia entre legislaciones

1En a UE hay tambien algunas manifestaciones de esto porque cronologicamente la primera de las ST que constata que el criterio de la UE es el de la constitución, tiene como consecuencia automática que muchas sociedades alemanas pasan a ser constituidas en el Reino Unido poque si puedo elegir, puedo constituir la sociedad con arreglo a aquella legislación que, por ejemplo, no me exige un capital social mínimo.

Familias de ordenamientos y legal origins

2. ¿ Que son las familias de ordenamientos? ¿ En qué consiste la teoría de los legal origins y cuáles han sido sus principales críticas?

Podemos definir las familias de ordenamientos como el conjunto de diseños regulatorios existentes que debemos aprender a comparar porque nos ayudan a determinar, en una situación internacional (de extranjería) que norma es aplicable o qué norma es mejor. Pudiendo distinguir los siguientes grupos de ordenamientos:

• Ordenamientos continentales (civil law): Se suele caracterizar porque su principal fuente es la ley, antes que la jurisprudencia, y porque sus normas están contenidas en cuerpos legales unitarios, ordenados y sistematizados (códigos).
• Ordenamientos anglosajones (common law); en el que el papel de la jurisprudencia es muy relevante ya que genera precedente, que acaba siendo fuente del derecho:
• Otros ordenamientos: como los socialistas, de raigambre islámica o asiáticos.
• Ordenamientos mixtos: ordenamientos en los que convive el common law y el civil law (India).

La teoría de los legal origins consiste en una corriente de investigación, que desde la década de 1990 ha defendido la relevancia de los orígenes de las familias de ordenamientos (legal origins) en aspectos muy diversos de los sistemas jurídicos:

El primero analizado tenía que ver con la tutela del inversor, fuera este socio (mediante la compra de acciones) o acreedor (mediante la compra de títulos de deuda).

El planteamiento consistía en un análisis de los elementos existentes en la legislación societaria de los ordenamientos analizados que contribuyeran a la tutela de socios o acreedores (derecho de sociedades y concursal, respectivamente), asignando puntos a los ordenamientos según el número de estos elementos con los que contaran. A continuación, se calculaba la media de cada una de las familias de ordenamientos y se observaba la media de elementos con que contaba el ordenamiento medio de una familia.

Críticas a la teoría de los legal origins

Críticas:

1. En los estudios no se realizan distinciones entre ordenamientos de una misma familia que, pese a todo, puedan tener diferencias muy marcadas entre sí.
2. En ocasiones, algunos ordenamientos de familias distintas se parecen más entre sí que otros que puedan formar parte de la misma familia.
3. Los elementos de tutela del inversor considerados son parciales, en la medida en que sólo se consideran institutos societarios y concursales, pero no de Derecho del mercado de valores. Es decir, las normas de cuando las grandes sociedades cotizan en bolsas. que podemos
4. Falta una consideración de carácter cualitativo, en la medida en que tan sólo se consideran los elementos antedichos, sin entrar a valorar el nivel de aplicación judicial (enforcement).
5. Se utilizan determinados criterios para valorar que un elemento es positivo, cuando en ocasiones puede ser positivo para la tutela de los socios, pero negativo para la tutela de los acreedores o viceversa; es por ello que no debería computar como elemento positivo para la tutela del inversor en general

Nos da una técnica de comparación jurídica entre ordenamientos y prueba que los orígenes tienen relevancia a la hora de la existencia de determinadas normas y sobre todo en el contexto de protección de la inversión. Una buena solución a las lagunas de esta teoría sería emplear una desviación típica en vez de la media (con las desviaciones entre ordenamientos podría observarse la divergencia de determinados ordenamientos).

Movilidad societaria y determinación de la ley aplicable

23. ¿ Cuáles son las razones que impulsan a la movilidad societaria y cómo tiene ésta lugar? ¿ Cuáles son las diferencias entre las reglas de determinación de la ley aplicable en materia societaria en la UE y en EEUU?

La movilidad societaria tiene lugar cuando las sociedades se mueven de unas economías a otras o establecen sucursales (de la misma compañía) o filiales (de un grupo) en otros países. Las razones que impulsan la movilidad societaria pueden ser:

• Por estrategia empresarial
• De carácter accidental
• O por guardar relación con cierta oportunidad jurídica, ello puede deberse a una voluntad de obtener un tratamiento jurídico más favorable, Puede ocurrir, en este sentido, que las sociedades se constituyan un país simplemente para estar sujetos al régimen jurídico de dicho ordenamiento y, seguidamente, trasladar la sede sin que, en su caso, se produzca un cambio de ley aplicable (lex societatis).

Para determinar cuál deba ser la lex societatis, se recurre a las normas de Derecho Internacional Privado; La norma de conflicto (norma de Derecho Internacional Privado) puede, así, determinar que:

• Se aplique la ley del ordenamiento donde se constituyó (Grundungstheorie),
• O entender que se deben aplicar las reglas del país donde se halle la sede real (Sitztheorie)

Diferencias en la determinación de la ley aplicable: EEUU vs. UE

Las diferencias entre las reglas de determinación de la ley aplicable en materia societaria son:

EEUU

En EEUU, generalmente, se ha entendido que la lex societatis debe ser el Derecho del lugar de constitución de la sociedad. En términos generales, se entiende que es aplicable la ley del lugar de constitución a los aspectos del funcionamiento interno de la compañía (doctrina de los internal affairs), dentro de los que se encontraría, fundamentalmente:

• la organización y gestión de la sociedad,
• pero no así asuntos en los que existan relaciones con terceros, como la emisión de obligaciones, que se rigen por el criterio de la "sede real".

En todo caso, la delimitación de lo que entra dentro de los internal affairs no es siempre clara y difiere según el órgano judicial que conozca de la cuestión (en Delaware el ámbito de los internal affairs es más amplio, a diferencia de California). No está claro si el llamado levantamiento del velo corporativo entra dentro de los internal affairs.

UE

El TJUE ha realizado desde finales de la década de 1990, una interpretación favorable al planteamiento de la teoría de la constitución. El artículo 18 TFUE establece que ningún Estado puede discriminar a nadie en el ejercicio de la libertad de mercado interior en ningún caso. El ello da derecho a los EEMM a ir a otro estado miembro a constituir, gestionar una sociedad o desarrollar una actividad económica siempre que cumplan con las reglas del mismo. Esto significa que cualquier sistema de criterio de DIPriv basado en la sede real va a convertirse en una limitación no compatible con la libertad de establecimiento en virtud de los artículos 47 y 54 del TFUE. La cuestión se enunció en los asuntos Centros (C- 212/97) y Überseering (C-208/00), en el primer caso para el establecimiento de sucursales y, en el segundo, para el traslado de la sede real. Además, el planteamiento queda consolidado en el caso Inspire Art (C-167/01).

Configuración de la libertad de establecimiento

4. Configuración sistemática de la libertad de establecimiento y su aplicación a las personas jurídicas.

El artículo 18 del TFUE establece que ningún Estado puede discriminar a nadie en el ejercicio de la libertad de mercado interior en ningún caso; otorgando el derecho a los miembros a ir a otro EEMM a constituir, 3