Apunte de Derecho Comercial I sobre auxiliares de comercio y representación

AUXILIARES DE COMERCIO

INTRODUCCIÓN. REPRESENTANTES E INTERMEDIARIOS

En la medida que la actividad mercantil se hace cada vez más compleja y requiere de una mayor dedicación, el empresario de comercio se ve obligado a rodearse de colaboradores y a contratar los servicios de diversas personas.

A los individuos que en forma directa o indirecta colaboran con el comerciante y que están unidos a él por diversas relaciones jurídicas se les denomina, en general, agentes auxiliares del comerciante.

El personal auxiliar de la empresa comercial puede agruparse en dos grandes categorías. La primera de ellas está constituida por todos aquellos sujetos que están unidos al empresario de comercio por un vínculo jurídico laboral y que, además, en determinadas condiciones, están facultados para representarlo y actuar a nombre de él.

Otra categoría está formada por todos los colaboradores de la actividad mercantil de la empresa que no están ligados al empresario por un contrato de trabajo, sino por otros vínculos.

El primer grupo está constituido por aquellos a quienes se denomina colaboradores o agentes auxiliares "dependientes" de comercio y está integrado fundamentalmente por los factores o gerentes y los mancebos (como los llama el Código) o dependientes propiamente tales. El segundo grupo recibe el nombre de colaboradores o agentes auxiliares independientes del empresario de comercio y está integrado por corredores de comercio, comisionistas, agentes de negocios y martilleros.

Los agentes auxiliares independientes tienen por misión dispensar su mediación asalariada a los empresarios de comercio y facilitarles la conclusión de sus negocios. El agente independiente no es parte de las operaciones comerciales, sino que se limita a acercar a quienes tienen interés en contratar. Vivante ha expresado con razón que éstos son colaboradores físicos y no jurídicos.

Sin embargo, en nuestro derecho, los comisionistas, que son los mandatarios mercantiles, son colaboradores jurídicos porque representan al principal.

1 El presente apunte ha sido elaborado por el profesor Mg @ Rodrigo Avilés Henríquez para fines única y exclusivamente pedagógicos para los estudiantes de la cátedra de Derecho Comercial I, de la Universidad del Alba.

El material tiene fue elaborado en conformidad a los siguientes textos:

1. Instituciones de Derecho Comercial. 4° Ed. Tomo 1 Autor: Contreras Strauch, Osvaldo Editorial: Legal Publishing.
2. Curso de Derecho Comercial, 2° Edición, Autor: Eduardo Jequier Lehuede. Editorial: Legal Publishing 1Los agentes auxiliares dependientes son verdaderos colaboradores jurídicos de la actividad del empresario de comercio puesto que actúan en lugar y a nombre de él, con mayores o menores poderes, según el caso, pero, y eso es lo que interesa, tienen su representación.

En lo que sigue, analizaremos separadamente la situación jurídica de, primero, los auxiliares dependientes y, luego, los auxiliares independientes del empresario mercantil.

A) Auxiliares dependientes 83. LOS AGENTES DEPENDIENTES DEL EMPRESARIO DE COMERCIO. ASPECTOS GENERALES

Ya indicamos que lo que caracteriza al empresario de comercio es, fundamentalmente, la circunstancia de ser él quien asume el carácter de titular de los derechos y responsable de las obligaciones que se generen a propósito de la actividad constitutiva de la empresa.

Pero no es necesario que el empresario asuma por sí mismo la actividad comercial concreta; puede hacerlo por delegados que actúen en lugar o a nombre de él. La complejidad creciente de los negocios hace necesaria la presencia de personal que colabore con el empresario de comercio. Cuando se requiere que este personal pueda actuar en lugar del principal, se recurre a la forma jurídica de la representación y del mandato.

I. La representación

Utilizando la figura de la representación jurídica quedan comprendidos aquí, en general, todos los actos ejecutados por una persona actuando por y en favor de otra, con abstracción de la existencia de un mandato específico.

Entendida en sentido amplio la naturaleza y efectos de la representación derivan de la disposición según la cual lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiera contratado este mismo (art. 1448 del Código Civil).

De acuerdo con lo expresado, dos son las fuentes de la representación: una la convención y la otra la ley.

En Derecho Comercial, la fuente más fecunda de esta ficción es la convención de las partes. La representación legal la encontramos en el caso del capitán en una nave, ya que representa al transportador respecto de ella y a los cargadores respecto de la carga (art. 907 del Código de Comercio).

Para que se produzca el efecto principal de la representación, esto es, para que los derechos y obligaciones nacidos del contrato celebrado por el representante se radiquen en el patrimonio del representado, se requiere la concurrencia de dos presupuestos: capacidad para representar y contemplatio domine.

i) De la capacidad para representar

El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración (art. 2132 Código Civil). Para todos los actos que salgan de estos límites se requiere poder especial (mismo artículo).

Por su parte, el artículo 340 del Código de Comercio dice que "los factores se entienden autorizados para todos los actos que abrace la administración del establecimiento que se 2les confiare y podrán usar de todas las facultades necesarias al buen desempeño de su encargo, a menos que el comitente se las restrinja expresamente en el poder que les diere", disposición que es consecuencia del artículo 328 Nº 1 que citaremos más adelante.

ii) La contemplatio domine

Consiste en el hecho de hacer saber a la parte con la que se celebra el contrato que el representante actúa en nombre del representado. Este principio, propio del Derecho Civil, se cumple en la práctica poniendo antes de la firma del representante las expresiones "por poder de", "por orden de", o simplemente "P.p.".

En Derecho Comercial la regla general está contenida en el artículo 328 del Código de Comercio, que expresa: "Los factores o dependientes que obraren en su propio nombre quedan obligados personalmente a cumplir los contratos que ajustaren; pero se entenderá que los han ajustado por cuenta de sus comitentes en los casos siguientes:

1. Cuando tal contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento que administran;
2. Si hubiere sido celebrado por orden del comitente, aun cuando no esté comprendido en el giro ordinario del establecimiento;
3. Si el comitente hubiere ratificado expresa o tácitamente el acto o contrato, aun cuando se haya celebrado sin su orden;
4. Si el resultado de la negociación se hubiere convertido en provecho del comitente".

"En cualquiera de los casos enumerados en el artículo anterior los terceros que contrataren con un factor o dependiente pueden, a su elección, dirigir sus acciones contra éstos o contra sus comitentes, pero no contra ambos" (art. 329, Código de Comercio).

II. El mandato comercial

Nos encontramos aquí frente a los actos ejecutados en virtud de la figura típica de uno de los más importantes contratos que regulan tanto el Código Civil como el Código de Comercio: el mandato.

El artículo 233 del Código de Comercio lo define en los siguientes términos: "Es un contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño".

La definición del Código de Comercio ha llevado a los comentaristas a sostener que para determinar la mercantilidad del contrato celebrado por conducto de un mandatario hay que atender a la naturaleza del encargo con respecto al mandante. Según esta posición -que compartimos-, la comerciabilidad del mandato la da el carácter mercantil que el acto tenga para el mandante, según el claro tenor de la norma legal citada17.

Esta posición no es, sin embargo, compartida por toda la doctrina nacional. Por ejemplo, Julio Olavarría expresa que: "A nuestro juicio el mandato comercial y la comisión son dos actos mixtos o de doble carácter y debe atenderse a la mercantilidad que el acto encargado tenga para cualquiera de las partes, pues puede este encargo ser civil o mercantil para cualquiera de ellas". Nosotros pensamos que lo que Olavarría sostiene es válido respecto al acto o contrato celebrado por el mandatario, por cuenta del mandante, con el tercero, pero no a la mercantilidad del mandato en sí mismo, que es lo que se analiza.

3El artículo 234 del Código de Comercio señala que hay tres especies de mandato comercial: la comisión, el mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio y la correduría, tratada en el Título III del Libro I.

A continuación analizaremos el mandato de los factores y dependientes del comercio; luego el corretaje o correduría y luego a los martilleros, regulados por el Código de Comercio y diversas leyes especiales. Al contrato de comisión o mandato mercantil en general, nos referiremos, por su importancia, más adelante, en un capítulo especial, en otra parte de esta obra.

MANDATO DE LOS FACTORES O GERENTES DE COMERCIO

a) Conceptos generales

"Factor es el gerente de un negocio o de un establecimiento comercial o fabril, o parte de él, que lo dirige o administra según su prudencia por cuenta de su mandante" (art. 237, inc. 1º).

El factor es, en realidad, un mandatario con facultades generales de administración. El artículo 340 le acuerda las facultades necesarias para ejecutar todos los actos que abrace la administración del establecimiento que se le confiare. Resalta la representación que tiene del comitente o principal, y aun cuando las relaciones con este último estén en la práctica regidas por un contrato de trabajo, lo que es usual, como mandatario se rige por el Código de Comercio.

Desde luego tiene facultades más amplias que las que emanarían de un simple contrato de trabajo en que el dependiente debe estar subordinado a su empleador o patrón.

Los factores deberán ser investidos de un poder especial otorgado por el propietario del establecimiento cuya administración se le encomienda (art. 339).

El poder debe ser registrado en la forma prescrita en el Párrafo 1º, Título II del Libro I, lo cual significa que el mandato debe otorgarse por escritura pública para efectos de la prueba, ya que se trata de uno de los actos que deben inscribirse en el Registro de Comercio (art. 22 Nº 5 del Código de Comercio). La disposición que analizamos -art. 339- agrega que el poder debe publicarse, pero ni en el texto al que se remite (Párrafo 1º, Título II del Libro I) ni en ninguna otra parte del Código existe alguna disposición que regule esta obligación que ha devenido, así, en impracticable. Hemos comentado con anterioridad que tampoco la inscripción en el Registro de Comercio se observa en la práctica, porque la falta de tal inscripción no tiene sanción alguna.

b) Capacidad para ser factor

Pueden ser factores no sólo las personas que tengan la libre administración de sus bienes, sino que, también, de acuerdo con el artículo 13 del Código del Trabajo, todos los que sean capaces para celebrar el contrato de trabajo, esto es, los mayores de 18 años y los menores de 18 años pero mayores de l5, siempre que obraren con el consentimiento de su representante legal o de la persona que los tenga a su cuidado. Respecto a los menores de 14 y mayores de 12 sería, además, necesario que hubieren cumplido con la escolaridad mínima obligatoria (inc. 3º del art. 13 del Código del Trabajo).

c) Facultades y deberes del factor