Elementos de Derecho Mercantil I de la Universidad Camilo José Cela

Introducción a las sociedades mercantiles

El fenómeno asociativo

En la actividad empresarial de nuestros días el fenómeno asociativo tiene un peso muy relevante. Existe una proporción cada vez más elevada de empresarios sociales frente a los empresarios individuales y dentro de los empresarios sociales predominan las sociedades mercantiles de las que vamos a dar cuenta en la presente lección.

El progresivo abandono de la figura del empresario individual en favor de las formas sociales para el ejercicio del comercio se puede explicar por muchas razones. Hay, por una parte, determinadas actividades empresariales que por imperativo legal sólo pueden ser ejercidas por empresarios sociales (v.gr. entidades aseguradoras o entidades de crédito), pero, además, allí dónde la ley no exige requisito de forma, la elevada competitividad y/o complejidad de según qué sectores, puede constituir un impedimento de facto para que el empresario individual ocupe una cuota de mercado. Hay que añadir, a lo anterior, la inexistencia de instrumentos fiscales que fomenten el ejercicio individual del comercio y, por descontado, la posibilidad que tiene el empresario social-pluripersonal o unipersonal-de limitar su responsabilidad optando por algunos tipos sociales. Así las cosas, la figura del empresario individual ha quedado prácticamente relegada al ejercicio del comercio minorista.

Se pueden encuadrar dentro del espectro que concierne al empresario social en su sentido más amplio, distintas formas asociativas como las sociedades, las asociaciones y las comunidades. En el planteamiento clásico, modernamente cuestionado, se concebía a la sociedad como el contrato por el que dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria para realizar una actividad con el fin de obtener unas ganancias que, más tarde, pudieran repartirse entre todas ellas (v. arts. 1665 C.c. y 116 C. de c.). Conforme a esta concepción, la principal diferencia entre la sociedad y la asociación en sentido estricto estribaría en que la segunda no tiene ánimo de lucro (v. arts. 35.2 C.c., 1.4 y 13.2 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación). La distinción entre la sociedad y la comunidad sería todavía más clara, puesto que mediante el contrato de sociedad se creará una persona jurídica que pasará a ser la titular de lo previamente aportado por los socios, mientras que, en la comunidad de bienes, los participes seguirán siendo cotitulares de la cosa o derecho que disfruten en común (v. art. 392 C.c.). Frente al planteamiento clásico o restringido que hace del animo de lucro un elemento definidor de la sociedad, ha surgido una corriente doctrinal moderna que aboga por un concepto más amplio de sociedad, conforme al cual, estaremos ante una sociedad cuando exista un contrato entre socios y una finalidad común, sea o no lucrativa.

Se suele afirmar, en uno y otro caso, que la sociedad tiene su origen en un acto negocial que tal y como veremos será normalmente un contrato plurilateral de organización, a excepción hecha, no obstante, del caso de las sociedades unipersonales donde, no pudiendo haber contrato, estaríamos ante un negocio jurídico unilateral. Cumplidas las exigencias y con independencia de su origen, contractual o no, el Ordenamiento jurídico reconoce a la sociedad como una institución con personalidad jurídica que ha demostrado ser particularmente útil para el ejercicio de la actividad empresarial.

El hecho de que las sociedades, especialmente las de capital, hayan demostrado ser el instrumento de Derecho privado por excelencia para ejercer la libertad de empresa, no obsta para que otros tipos de personas jurídicas adquieran la condición de empresario y así lo demuestra el paradigmático ejemplo de las fundaciones que ejercen la actividad empresarial y, dentro de estas, el caso de las hoy por hoy malparadas cajas de ahorros. Ahora bien, dentro del amplio fenómeno asociativo, sólo nos ocuparemos de la más relevante de las formas que existen para ejercicio social de empresa: la societaria.

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Clases de sociedades

Sociedades civiles y mercantiles

Las sociedades, como tantas otras figuras jurídicas, están reguladas en el Código civil y en el de comercio (v. arts. 116 C. de c. y 1665 C.c.). Ello, nos obliga a distinguir entre las sociedades que quedan sometidas a una u otra o norma, es decir, entre las sociedades civiles y las mercantiles. Esta distinción es fundamental para saber cuáles son las normas aplicables a según qué sociedad y para saber si estamos, cuando se trate de una sociedad mercantil, ante un empresario de esta clase. Sin embargo, nuestro Derecho no establece un criterio diferenciador claro y esto impide que la distinción entre unas y otras sea sencilla.

Tanto es así, que cuando el C.c. se promulgó, cuatro años más tarde de que el C. de c. hiciera lo propio, vino a establecer que podría haber sociedades civiles con forma mercantil. Con tal previsión, el criterio de calificación en función de la forma-que relacionando los arts. 116 y 122 del C. de c. permitía pensar que serían mercantiles las sociedades que se constituyesen siguiendo las formas previstas en el texto decimonónico-devino irrelevante. Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, el criterio de la forma sigue valiendo para las sociedades de capital que, de acuerdo con lo dispuesto por su ley especial, serán consideradas mercantiles con independencia de cuál sea su objeto (v. art. 2 LSC).

Con todo, el problema sigue vivo para las sociedades mercantiles de tipo personalista: la sociedad colectiva y la comanditaria1. Tampoco sirve como criterio de distinción, en relación a estas últimas, la exigencia formal (escritura pública e inscripción registral) prevista por el artículo 119 del C. de c., en la medida en que por no ser esenciales y conforme al artículo 117 del mismo cuerpo normativo, podremos estar ante un contrato de sociedad mercantil válido con independencia de cuál sea la forma. Es decir, podrá haber sociedades mercantiles no inscritas. Menos nos sirven, aún, para la causa circunstancias tales como el ánimo de lucro o la personalidad jurídica que son susceptibles de darse tanto en las sociedades civiles como en las sociedades mercantiles personalistas.

Así las cosas, el criterio más apropiado para la distinción que nos interesa, parece ser el criterio de la mercantilidad del objeto (v. en relación a este criterio la STS 691/2006, de 15 de julio). En virtud de este enfoque, se podrá afirmar que las sociedades colectivas y comanditarias serán mercantiles cuando la actividad a la que se dediquen también lo sea y, por el contrario, serán civiles cuando se dediquen a una actividad civil (v.gr. agricultura o profesiones liberales). Estas últimas, por consiguiente, no tendrán acceso al RM.

Cabe añadir, aunque de forma telegráfica, que las sociedades civiles con forma mercantil o sociedades mixtas quedaran sujetas a la normativa mercantil en todo lo que no contradiga al C.c. (v. art. 1670 C.c.). Esto, como cabe imaginar, da lugar a problemas de considerable enjuncia en asuntos tan sensibles como es-por poner sólo el ejemplo más llamativo-el de la responsabilidad de los socios. Parece, conforme a primera lectura del ya citado precepto (v. art. 1670 C.c.) que puede haber socios colectivos sin responsabilidad solidaria (cfr. arts. 127 C. de c. y 1689 C.c.). Ahora bien, la doctrina de forma mayoritaria sostiene que la regla de la responsabilidad solidaria de los socios colectivos prevista en el Código de comercio ha de prevalecer.

1 El problema tampoco se agota para con las sociedades de capital que devengan irregulares, en la medida en que será necesario determinar si son civiles o mercantiles para determinar su régimen jurídico aplicable (v. infra. Sociedades irregulares).

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Las sociedades que se dediquen a una actividad mercantil adquirirán la condición de empresario, tendrán que adoptar una forma mercantil y serán consideradas sociedades mercantiles. Las sociedades que se dediquen a una actividad civil no adquirirán la condición de empresario, podrán adoptar una forma civil o mercantil y serán consideradas sociedades civiles (sociedad mixta). Ahora bien, sin perjuicio de todo lo anterior, las sociedades que se constituyan utilizando un tipo de sociedad de capital (v. sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada, sociedad comanditaria por acciones, agrupación de interés económico y sociedad de garantía recíproca) adquirirán la condición de empresarios con independencia de la actividad a la que se dediquen (sea civil o mercantil) y serán consideradas sociedades mercantiles (mercantilidad por razón de forma).

Tipos de sociedades mercantiles

Las sociedades mercantiles se pueden clasificar en atención a distintos criterios. El más importante de todos quizá sea el que, prestando atención a la importancia que tiene la figura personal del socio y las diferencias en la responsabilidad por las deudas sociales, distingue entre las sociedades personalistas y las sociedades de capital. Así, las condiciones personales del socio gozan de especial relevancia en las sociedades personalistas, en las que todos los socios o una parte de ellos responden de manera personal e ilimitada de las deudas sociales. En cambio, la figura personal del socio tiene menos peso en las sociedades de capital y, además, en ellas los socios no responden de las deudas sociales.

Más allá de esta primera clasificación genérica existen distintos tipos sociales. El Código de comercio, de hecho, ofrece una lista de las denominadas sociedades mercantiles generales, que no necesariamente más frecuentes, como son: la sociedad colectiva, la sociedad comanditaria simple o por acciones, la sociedad anónima y la sociedad limitada (v. art. 122 C. de c.). Pero además de estas sociedades, las normas especiales de Derecho mercantil prevén la existencia de otras como pueden ser: la agrupación de interés económico, la sociedad de garantía recíproca o la sociedad cooperativa.

La dicción literal de la normativa mercantil no es clara sobre si existe o no la posibilidad de que se puedan constituir sociedades distintas de las previstas por la legislación mercantil-o atípicas-con arreglo a la voluntad de las partes. Ahora bien, habida cuenta de que el orden público, la protección a terceros y la seguridad del tráfico corren el riesgo de quedar desprotegidos, la doctrina entiende de forma mayoritaria que la voluntad de las partes no puede llegar hasta el punto de crear tipos sociales distintos de los previstos por el legislador. Por ello, si se constituye una sociedad sin seguir ninguno de los esquemas tipo, le será de aplicación el régimen previsto para la sociedad colectiva o civil, según su objeto sea o no mercantil. Si que podrá, no obstante, moverse dentro de los márgenes de discrecionalidad que ofrecen las normas dispositivas que regulan cada tipo.

Sociedades generales

Sin perjuicio de que más adelante algunos de los tipos sociales que ahora se relacionan vayan a ser objeto de estudio más detallado, viene a bien conocer de antemano-aunque sólo sea por comprender mejor los apartados que siguen-algunas de sus características más esenciales.

Sociedad colectiva

La sociedad colectiva esta regulada en los artículos 125 a 144 del Código de comercio. Es el tipo social más tradicional y, en palabras de la doctrina, la "sociedad general del tráfico". Es una sociedad personalista donde, entre otras cosas: la condición de socio, en principio, no es transmisible a terceros; la administración de la sociedad corresponde a todos los socios o a algunos de ellos, pero nunca a

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