El Derecho a la Salud: evolución histórica y protección en España

Historia y Concepto del Derecho a la Salud

Breve Aproximación Histórica

En el modelo de protección de la salud propio del Estado liberal europeo del siglo XIX, el Estado se desentendía de la protección de la salud de las personas: se ocupaba globalmente de la salud pública (saneamiento, epidemias ... ), pero los individuos accedían a las atenciones médicas según su capacidad para pagarlas. A la vez: medidas de beneficencia, públicas o privadas. Por otro lado, las condiciones de vida y trabajo altamente insalubres derivadas de la urbanización de la población a raíz de la industrialización hicieron que este asunto entrara a formar parte de la cuestión social (legislación de los pobres).

Finales XIX, Alemania: empieza a aplicarse el llamado modelo Bismarck, base de un modelo de seguridad social: los trabajadores cotizaban obligatoriamente una parte de su salario para constituir un fondo de seguro que les atendiese a ellos y a sus familiares. Hay diferentes variantes y no cubre a toda la población, pero en los países que se arbitra se buscan instrumentos de inclusión (Alemania, Francia, Bélgica, Holanda, Austria ... Centro-Europa).

El modelo más acorde al Estado del bienestar es el modelo Beveridge, británico (post- IIGM): el punto de partida es la universalización del derecho a la asistencia sanitaria, del que son titulares todos los habitantes del país. El sistema se financia a través de los impuestos y la previsión de servicios es predominantemente pública (hay excepciones) y gratuita en el momento de uso (hay excepciones).

Estos modelos son distintos modelos de Estado (liberal, social, de bienestar) antes que distintos modelos de derecho a la salud o a la protección de la salud (en la realidad, formas mixtas). Analizándolos podemos distinguir tres criterios:

• la condición para la asistencia ("derecho") es la existencia de necesidades perentorias (en la tradición de la legislación de los pobres -hay una evolución-);

Bibliografía: Lema Añón, C., Salud, Justicia, Derechos. El derecho a la salud como derecho social, Madrid, Dykinson, 2010; Buchanan, A. E., "A Right to a decent Minimum of Health Care", Philosophy and Public Affairs, Vol. 13-1, 1984, pp. 55-78; Daniels, N., "Health-Care Needs and Distributive Justice", Philosophy and Public Affairs, Vol. 10-2, 1981; Dworkin, R., Virtud soberana. La teoría y la práctica de la igualdad, Paidós, Barcelona, 2003, vid. capítulo 8: "La justicia y el alto coste de la salud".

• los derechos se reconocen sobre la base de los rendimientos (relación de tipo contractual, sistema de seguridad social);
• derecho universal del ciudadano, independiente tanto de la necesidad como del rendimiento del trabajo.

En cualquier caso, se evoluciona hacia la participación del Estado en la protección y la promoción de la salud de la población mediante la implantación y el desarrollo de sistemas públicos de salud.

En este contexto, el derecho a la salud o a la protección de la salud va reconociéndose progresivamente en las constituciones del siglo XX: 1917 México, 1919 Weimar, 1931 España ... y sobre todo después de la IIGM, de la mano del Estado social, que va implantándose en los países de nuestro entorno, donde aparece entre los derechos de segunda generación.

En el ámbito internacional: Carta de Naciones Unidas (art. 55); 1946, OMS; DUDH, 1948, art. 25; 1966, Pacto de derechos sociales, económicos y culturales y, progresivamente en muchas otras convenciones internacionales. En el ámbito internacional es característica su vinculación con factores sociales, desarrollo económico, paz ... por ejemplo, a través de la OMS: la salud es un problema de los pueblos, más que de los Estados; el acento no se pone en las actividades estrictamente sanitarias o en los sistemas sanitarios sino, muchas veces, en la relación con los factores sociales. La salud no es solo una cuestión médica: abarca la protección, la prevención y la reparación. En la conferencia de la OMS de Alma-Ata (1978) se propone dar prioridad a la extensión de la atención primaria a toda la humanidad, teniendo en cuenta la profunda desigualdad entre los países desarrollados y los países en vías de desarrollo, en vez de priorizar una atención centrada en la tecnología médica.

Hoy, en la práctica: fuerte presencia de la visión reduccionista y medicalizada de la salud; bioideología de la salud, sociedades hiperdiagnosticadas e hipermedicalizadas ... aumento imparable del gasto en sanidad desde la IIGM.

España: se pasa de un modelo de Seguridad Social en el que la financiación es, mayoritariamente, a través de cotizaciones, a un sistema que se apoya mayoritariamente en la imposición general. A la vez, expansión (tendencia a la universalización, extensión de las prestaciones). Evolución: crisis del Estado del bienestar, distintas medidas para la limitación del gasto sanitario (copago, limitaciones presupuestarias ... ).

Concepto del Derecho a la Salud

No existe consenso respecto del concepto de derecho a la salud: se habla de derecho a la salud, a la protección de la salud, a un alto nivel de protección de la salud, a gozar de un nivel adecuado de salud, a un mínimo decente en la asistencia sanitaria ... Así, por ejemplo, su formulación en los textos internacionales es heterogénea:

• Preámbulo de la constitución de la OMS (1946): "derecho fundamental del ser humano al disfrute del nivel de salud más elevado posible".
• Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), art. 25: "derecho de toda persona a: a) Un nivel de vida adecuado que asegure la salud y bienestar b) La asistencia médica y los servicios sociales necesarios c) Un seguro en caso de enfermedad, invalidez, viudedad, vejez, y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes a su voluntad".
• Pacto Internacional de los derechos económicos, sociales y culturales (1966), art. 12: "derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental".
• Convención de derechos del niño (ONU, 1989), art. 24: "derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y servicios para el tratamiento de enfermedades y rehabilitación de la salud''.

Los elementos básicos del concepto de salud serían, entonces:

1. nivel o condiciones de vida, es decir, un nivel de vida adecuado que "asegure" la salud;
2. asistencia médica y servicios sociales;
3. seguro de enfermedad, para los casos de pérdida de los medios de subsistencia.

Estos elementos implican una serie de derechos de diversa índole y diferente alcance.

• Titularidad del derecho a la (protección de la) salud (diversas alternativas, según los casos):

• Derecho del trabajador activo/asegurado (modelos de Seguridad Social).
• Derecho humano fundamental (Sistema Nacional de Salud): con vocación universal y de titularidad incondicionada.
• Derecho social: "de quienes más lo necesitan" -> función redistributiva.

En cualquier caso, la protección de la salud es una garantía de medios, no de resultados: no existe un derecho a no estar enfermo, el derecho a la (protección de la) salud consiste en la facultad de exigir que no se dañe la salud de uno (derecho de defensa) y/o garantizar el acceso a determinadas prestaciones (derecho prestacional).

Algunos autores han propuesto asimilar los conceptos de "derecho a la salud" y "derecho a la protección de la salud'', debido a: a) No requiere una definición de "salud", por lo que simplifica la tarea de dar un concepto de este derecho y, además, resulta más neutral; b) la ausencia de salud (enfermedad) no se podría considerar una injusticia, sino que constituye un simple hecho natural fuera del alcance humano, (siempre que no derive de un daño infringido por un agente, sea público o privado). Se ha criticado, sin embargo, que esta asimilación sugiere una cierta identificación con la asistencia sanitaria (cuidar/reparar) e ignora los elementos socioeconómicos. Según esta crítica, el concepto de "salud" sería más amplio que el de asistencia ya que el primero incluye tanto factores de prevención como de promoción y reparación de la salud, además de elementos de índole socioeconómica que funcionan como mecanismos de redistribución de la riqueza.

Definición de la OMS: "estado completo de bienestar físico, psíquico y social y no meramente ausencia de enfermedad". Críticas: definición demasiado extensa, inalcanzable, poco realista; ventajas: abandona una visión medicalizada (lo que está en juego no es solo la asistencia sanitaria); recoge los factores sociales de la salud.

Definición en la Constitución española de 1978 (Art. 43 CE):

• Derecho de todo ciudadano a las prestaciones sanitarias
• Mandato a los poderes públicos para promover la salud pública
• Derecho de toda persona a que su salud no sea dañada por la acción de agentes públicos o privados.

Derecho prestacional -> actividad positiva del Estado -> derecho con relevancia económica.

Salud y Justicia

Pero, ¿es realmente la salud una cuestión de justicia? La ausencia de salud, ¿es una situación injusta? ¿ Hay algún deber de la sociedad respecto de la persona con salud deteriorada? ¿ de qué tipo? Vamos a repasar algunas propuestas de teoría de la justicia respecto del fundamento del derecho a la salud.

Negación del Derecho a la Salud en Base a la Defensa de la Libertad

Para las propuestas libertarias la salud no es un derecho autónomo, sino que las facultades que puede entenderse que incluye forman parte, en realidad, de otros derechos, pues consiste en:

• el derecho a que nuestra salud no sea dañada (derecho a la vida/integridad física)
• el derecho a adquirir libremente asistencia sanitaria en el mercado (libertad, propiedad).

Como es sabido, el libertarismo propone el Estado mínimo (un Estado que interviene sólo para garantizar que la libertad de cada uno no sea violada) y la economía de mercado (la propiedad y el mercado libre serían instrumentos para proteger la propiedad individual) y entiende los derechos como garantías frente a intervenciones de terceros para proteger el valor supremo de la libertad individual. Así, los únicos derechos realmente legítimos son los de no interferencia. Se propone, por tanto, que el Estado no intervenga en el ámbito de la salud -ni organizando un sistema público de salud, ni imponiendo un seguro obligatorio- ya que esto supondría una redistribución coactiva de bienes privados, atentatoria contra la libertad y la propiedad.

Principal crítica desde sus presupuestos: el libre mercado de salud es irrealizable, aunque solo sea porque es precisamente la ignorancia en cuestiones de salud lo que justifica que el consumidor vaya al médico, y esta ignorancia impide que pueda tomar decisiones plenamente racionales en su propio interés, porque desconoce la calidad comparada de las distintas ofertas.

La Salud como 'Lotería Natural' (Engelhardt)

Engelhardt se inspira en propuestas libertarias próximas a las anteriores. Entiende que no existe el derecho a la salud, sino sólo el derecho a no ser dañado por un tercero. Considera que los derechos son una cuestión de justicia, y la salud o enfermedad no es una cuestión de justicia, sino de lotería natural o social: hemos de distinguir lo injusto de lo desafortunado (al